【正文】 編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第34頁 共34頁法律移植、公共領(lǐng)域與合法性 　一、問題的提出　　清末的修律運(yùn)動(dòng)標(biāo)志著中國本土的法律制度作為一個(gè)自足的法律體系已告終結(jié)，從此中國開始大規(guī)模地、整體性地移植西方的法律制度以及與此相適應(yīng)的法律教育，中國的法律制度也被納入到依西方中心論而建立起來的世界法律體系之中。1這一法律移植運(yùn)動(dòng)除了由于戰(zhàn)爭(zhēng)、革命等因素導(dǎo)致的短暫中斷之外，一直延續(xù)到今天。如果說晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸權(quán)”的產(chǎn)物，那么改革開放之后中國的法制建設(shè)無疑是積極主動(dòng)、自覺自愿地吸收、借鑒西方法律制度的結(jié)果。2在短短的十幾年間，中國大陸已建立起相對(duì)完善的法律體系，采取了大規(guī)模的法律教育，培養(yǎng)了大批的法律技術(shù)人才，并配之以聲勢(shì)浩大的法制宣傳。實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，已成為我國的基本治國方針。3盡管如此，“70年代末開始的建設(shè)和完善法制的運(yùn)動(dòng)到了80年代中期面臨著一個(gè)危機(jī)：雖然立法已相當(dāng)快的速度覆蓋了社會(huì)生活的許多方面，然而法律的實(shí)施情況卻相當(dāng)不如人意。……承諾與現(xiàn)實(shí)距離的逾法拉大，對(duì)法律和法治的期望逐漸化為失望?！?因?yàn)槲覈壳斑€并沒有進(jìn)入人們所期盼的法治社會(huì)，“有法不依”、“執(zhí)法不嚴(yán)”、“以言代法”的現(xiàn)象隨處可見，黨的政策、行政命令和傳統(tǒng)的倫理、習(xí)慣往往取代法律而成為維系社會(huì)生活的主要規(guī)范。一句話，總體上移植而來的法律制度在相當(dāng)大的程度上僅僅停留在法典層面上，是“書本上的法”，還沒有成為浸透到社會(huì)生活中的“活法”(livinglaw)，5移植而來的法律僅僅是一種“正式制度”，缺乏一種深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作為其支撐。這一問題一直困擾著探索法律現(xiàn)代化的中國法學(xué)家，早在三十年代，著名法學(xué)家吳經(jīng)熊就面臨同樣的問題：“缺乏強(qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)份，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的只有法律之樹根植于價(jià)值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果?！?這種由法律移植而導(dǎo)致的“制度斷裂”(institutionaldisjunction)不僅引起了諸多的法律、社會(huì)問題，更主要的是它向我們的智力提出了巨大的挑戰(zhàn)。它不僅要求我們對(duì)這種“制度斷裂”給出合理的解釋，而且要求我們?nèi)ヌ綄浐线@種“制度斷裂”的契機(jī)和可能的路徑。　　二、對(duì)已有解釋范式的反思　　就目前大陸學(xué)術(shù)界而言，對(duì)上述“制度斷裂”的解釋大體上采用三種理論范式。一種是“文化論范式”，這種范式將移植而來的法律看作是西方文化的產(chǎn)物，因此它與本土文化傳統(tǒng)的緊張可以看作是中西文化之間的緊張，正是這種文化上的差異導(dǎo)致了“制度斷裂”。依照這種范式，要彌合這種“制度斷裂”就要引進(jìn)西方法律制度所要求的價(jià)值，以此改造本土的“非正式制度”，實(shí)現(xiàn)其與國家正式法律制度的契合。7然而“文化論范式”本身陷入二難困境中，一方面它要拋棄或改造本土的文化以適應(yīng)西方化法律的要求，另一方面文化相對(duì)主義卻從根本上拒絕并排斥這種改造。正因?yàn)槿绱耍@種范式就和第二種范式即“現(xiàn)代化范式”結(jié)合在一起。因?yàn)楝F(xiàn)代化雖不等于西化，但現(xiàn)代性所需要的結(jié)構(gòu)框架和參照模式無疑是由西方所提供的。依據(jù)現(xiàn)代化范式，從西方移植而來的法律代表了以平等和契約為核心原則的工商社會(huì)，而本土文化則代表了以等級(jí)和身份為核心原則的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)，其結(jié)果自然是在社會(huì)發(fā)展觀或進(jìn)步觀的支持下，利用移植而來的法律對(duì)本土那點(diǎn)可憐的落后傳統(tǒng)進(jìn)行大刀闊斧的改造而后堂堂正正地步入現(xiàn)代化之列。8當(dāng)然在這種范式下持文化相對(duì)論者亦可以追求本土文化的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，9以適應(yīng)現(xiàn)代化的要求。然而現(xiàn)代化范式?睦言謨諼薹ㄔ詒就戀拇秤胛鞣交南執(zhí)災(zāi)湔業(yè)蕉呦嗷ブС值牧岬?，因而抠犥误“胞}鞣鉸躒胂執(zhí)緇岷笏橄蟾爬ǔ隼吹鬧種窒執(zhí)砸蛩氐構(gòu)虻厥幼鮒泄平執(zhí)緣奶跫薄?0這種把西方背景上產(chǎn)生的“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”兩分觀及“傳統(tǒng)必然向現(xiàn)代”的進(jìn)化觀作為普適的邏輯來闡釋具體的中國歷史的做法日益受到了學(xué)人的批評(píng)和反思”。11　　當(dāng)然，我們除了對(duì)這兩種范式本身所要求的條件進(jìn)行深入的反思之外，更重要的是要求理論范式本身要具備解釋相關(guān)問題的貼切性和解釋力。就晚清法律移植以來所形成的“制度斷裂”而言，文化論范式將此解釋為中、西文化之間的斷裂，而現(xiàn)代代化范式將此解釋為現(xiàn)代與傳統(tǒng)的斷裂。如果我們將這些解釋范式置于特定背景之中的話，就很容易理解為什么這兩種范式對(duì)中國學(xué)者產(chǎn)生如此巨大的吸引力，因?yàn)橐笞鞒鼋忉尩摹皢栴}”(即制度斷裂)源于兩種不同的且皆具有悠久歷史和廣泛影響力的人類文化的“際遇”(encounter)，而這種際遇又發(fā)生在全球邁向現(xiàn)代化的時(shí)代里，它影響了“中國的世界”向“世界的中國”的演進(jìn)進(jìn)程。12正是這種文化際遇和歷史際遇對(duì)中國人的生存環(huán)境和生存自信心具有特殊的意義，它很容易使我們夸大這種特殊性，將中國文化看作是與西方文化相對(duì)應(yīng)的統(tǒng)一整體。但是只要我們仔細(xì)研究就會(huì)發(fā)現(xiàn)這種整體的文化觀只具有相對(duì)的意義，因?yàn)橥砬逡詠韺?duì)西方文化的抵制并不是來自作為本土文化傳承者的士大夫或知識(shí)分子階層，而是來自民間社會(huì)(義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)就是最好的證明)。由此我們發(fā)現(xiàn)中國文化本身存在著兩種不同的傳統(tǒng)，人類學(xué)家Redfield將此劃分為“大傳統(tǒng)”(greattradition)與“小傳統(tǒng)”(littletradit ion)，前者指社會(huì)精英及其所掌握的文字所記載的文化傳統(tǒng)，后者指鄉(xiāng)村社區(qū)生活所代表的文化傳統(tǒng)。13當(dāng)“大傳統(tǒng)”在社會(huì)精英的推動(dòng)下，通過“話語”(discourse)帶動(dòng)“實(shí)踐”(practice)而進(jìn)行“偶象的全盤破壞”，14最終實(shí)現(xiàn)了國家制度和意識(shí)形態(tài)的西方化或現(xiàn)代化改造，并且通過國家的強(qiáng)制力來推行這種“新的大傳統(tǒng)”時(shí)，原有的“小傳統(tǒng)”仍然保持自己的集體性而對(duì)“新的大傳統(tǒng)”采取規(guī)避或?qū)埂Ｈ绻麖倪@個(gè)角度再來看所謂的“制度斷裂”的話，那么它就不再橇車鬧形魑幕畝狹眩膊皇譴秤胂執(zhí)畝狹?，而是西方移植而来的大传统与传统文化中的小传蛙嚠€狹?，蕵岤家推行祼例式重毴与删l嶂猩傻姆欽街貧鵲畝狹?，这址N貧榷狹巖馕蹲毆以諫緇嶂邢萑肓撕戲ㄐ暈；Ｒ虼?，弥弘U(xiǎn)庵種貧榷狹訓(xùn)目贍芡揪恫喚鍪俏幕冉匣螄執(zhí)平?，更主要的是重?52。矣肷緇岬墓叵擔(dān)亟252。以諫緇嶂械暮戲ㄐ?，蛹喫沟?49。蟠秤胄〈?，重建一种新的文化传蛨?chǎng)?nbsp?！　‘?dāng)然，本文的目的不在于指出一條彌合制度斷裂、重建文化傳統(tǒng)的光明大道，而僅僅是對(duì)這種制度斷裂進(jìn)行一番重新的歷史解釋，不僅想搞明白“是什么”，還試著追問“為什么”。正是對(duì)“為什么”的追問，使我們看到歷史演進(jìn)與社會(huì)變遷中社會(huì)行動(dòng)者的作用(而這往往是文化論范式和現(xiàn)代化范式所忽略的)。在本文中我力圖將社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷與社會(huì)行動(dòng)者聯(lián)系起來。通過再現(xiàn)從中華帝國向現(xiàn)代民族國家轉(zhuǎn)型過程中(1840—1981)社會(huì)行動(dòng)者在公共領(lǐng)域中的溝通與交涉，來說明社會(huì)歷史結(jié)構(gòu)與社會(huì)行動(dòng)者之間的互動(dòng)關(guān)系——社會(huì)歷史結(jié)構(gòu)通過制度和知識(shí)資源制約著社會(huì)行動(dòng)者，而社會(huì)行動(dòng)者在公共領(lǐng)域中的話動(dòng)本身生產(chǎn)著社會(huì)歷史結(jié)構(gòu)。　　三、文章的結(jié)構(gòu)安排　　本文共分七個(gè)部分。在導(dǎo)言中我將晚清法律移植以來所形成的法制困境概括為國家正式制度和非正式制度之間的“制度斷裂”?；趯?duì)已有的“文化論范式”和“現(xiàn)代化范式”范式的反思，本文試圖將這一問題置于國家與社會(huì)理論架構(gòu)之下，將此看作是西方移植而來的大傳統(tǒng)與本土文化中的小傳統(tǒng)之間的斷裂，是國家推行的正式制度與市民社會(huì)中生成的非正式制度之間的斷裂，這種斷裂意味著國家在社會(huì)中陷入合法性危機(jī)。因此，本文力圖透過溝通國家與市民社會(huì)之間的“公共領(lǐng)域”，再現(xiàn)從中華帝國向現(xiàn)代民族國家轉(zhuǎn)型過程中(1840—1981年)歷史結(jié)構(gòu)與社會(huì)行動(dòng)者之間的互動(dòng)關(guān)系，由此對(duì)制度斷裂的原因作歷史的闡釋?！　〉谝徽掠懻摿吮疚乃捎玫膰遗c市民社會(huì)架構(gòu)下的合法性理論，源于對(duì)合法性的倫理學(xué)或政治學(xué)解釋和合法性的社會(huì)學(xué)解釋的批判和綜合。為了避免以西方理論來簡(jiǎn)單地尋找中國的對(duì)應(yīng)物，本文對(duì)所采用的概念如“公共領(lǐng)域”、“市民社會(huì)”等進(jìn)行了必要的“概念治療”。由此，合法性是通過國家與社會(huì)、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)在公共領(lǐng)域中的溝通和交涉而確立起來的。正式依賴上述合法性理論，第二章探討了在中國歷史上由于兩種可以相互替代的合法化方式(意識(shí)形態(tài)的合法化和法律制度的合法化)的不同組合，形成了兩種不同的合法化模式——“儒家模式”和“法家模式”。中華帝國主要采用以意識(shí)形態(tài)的合法化為主、國家對(duì)社會(huì)組織施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治這樣一種“儒家模式”。這種合法化模式有賴于一個(gè)穩(wěn)定的、同質(zhì)的紳士階層控制公共領(lǐng)域的溝通與交涉，從而平衡國家與社會(huì)的關(guān)系，自動(dòng)修復(fù)它可能面臨的危機(jī)。晚清以來紳士的分裂和其它社會(huì)各階層的興起，使得公共領(lǐng)域發(fā)生了結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變，不僅參與公共領(lǐng)域的