【正文】 的一員。11細致的分析與批評，見鄧正來，前注10引文，黃宗智：《中國研究的規(guī)范認識危機：論社會經(jīng)濟史中的悖論現(xiàn)象》香港：牛津大學出版社，1994年?！　　　埼娘@：“市場經(jīng)濟與現(xiàn)代法的精神論略”，《中國法學》，1994年，第6期，頁512。實際上，這些問題由于其內(nèi)在理論邏輯的一致性而使其往往交織在一起。其中具有代表性的、在學界反響比較大的文獻，參見梁治平等：《新波斯人信札》，貴州人們出版社，1988年?！　?法律社會學家埃利希（Ehrlich）認為，所謂國家制定的法律都是法條，這些法條不過是法的一種相對較晚出現(xiàn)的變體，大量的法直接產(chǎn)生于社會。　　實行和堅持依法治國，就是使國家各項工作逐步走向法制化和規(guī)范化；就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導下依照憲法和法律的規(guī)定，通過各種途徑和形式參與管理國家，管理經(jīng)濟文化事務；就是逐步實現(xiàn)社會主義民主的法制化、法律化?！保ā度嗣袢請蟆罚┣叭稳珖舜蟪Ｎ瘯瘑T長喬石指出“制定社會主義市場經(jīng)濟方面的法律，對我們是個新課題，制定法律和法規(guī)要從中國的實際出發(fā)，也要廣泛地研究借鑒世界上所有國家的立法經(jīng)驗，吸收對中國有用的東西凡是國外立法中比較好的又適合我們目前情況的東西,我們都應當大膽吸收有些適合我們的法律條文，可以直接移植，在實踐中充實、完善。弗蘭肯伯格：“批判性比較：重新思考比較法”，賀衛(wèi)方等譯，見梁治平編：《法律的文化解釋》，北京：三聯(lián)書店，1994年。茨威格特、H1一般而言，比較法學者將傳統(tǒng)中國的法律制度歸為中華法系或遠東法系，而將現(xiàn)代中國的法律制度歸為社會主義法系。需要說明的是，本文的第二章和第三章曾經(jīng)刪節(jié)為“民族國家、憲政與法律移植”一文發(fā)表于《戰(zhàn)略與管理》（1997年第6期）?！　≡诮Y(jié)論中，我簡單地陳述這種法律社會史書寫時如何將社會理論與歷史敘述結(jié)合起來，在這過程中是如何通過關(guān)注社會行動者和社會結(jié)構(gòu)的互動，來打破任何理論上可能的二元對立，從而展現(xiàn)歷史的豐富可能性。而解決這一問題的關(guān)鍵在于國家在鄉(xiāng)村公共領(lǐng)域中培植鄉(xiāng)村精英作為自己的代理人，并且找到其實現(xiàn)社會動員的新機制——“權(quán)力的組織網(wǎng)絡”。正是這種特定“歷史情境”的要求與知識資源供給之間的均衡，意識形態(tài)的合法化重建才呈現(xiàn)出上述特征來。這種合法化模式有賴于一個穩(wěn)定的、同質(zhì)的紳士階層控制公共領(lǐng)域的溝通與交涉，從而平衡國家與社會的關(guān)系，自動修復它可能面臨的危機。為了避免以西方理論來簡單地尋找中國的對應物，本文對所采用的概念如“公共領(lǐng)域”、“市民社會”等進行了必要的“概念治療”?；趯σ延械摹拔幕摲妒健焙汀艾F(xiàn)代化范式”范式的反思，本文試圖將這一問題置于國家與社會理論架構(gòu)之下，將此看作是西方移植而來的大傳統(tǒng)與本土文化中的小傳統(tǒng)之間的斷裂，是國家推行的正式制度與市民社會中生成的非正式制度之間的斷裂，這種斷裂意味著國家在社會中陷入合法性危機?！　‘斎?，本文的目的不在于指出一條彌合制度斷裂、重建文化傳統(tǒng)的光明大道，而僅僅是對這種制度斷裂進行一番重新的歷史解釋，不僅想搞明白“是什么”，還試著追問“為什么”。如果從這個角度再來看所謂的“制度斷裂”的話，那么它就不再橇車鬧形魑幕畝狹?，也不首l秤胂執(zhí)畝狹眩俏鞣揭浦捕吹拇蟠秤氪澄幕械男〈車畝狹?，蕵岤家推行祼例式重毴与删l嶂猩傻姆欽街貧鵲畝狹?，这址N貧榷狹巖馕蹲毆以諫緇嶂邢萑肓撕戲ㄐ暈；?。因此，弥弘U庵種貧榷狹訓目贍芡揪恫喚鍪俏幕冉匣螄執(zhí)平饕氖侵亟252。12正是這種文化際遇和歷史際遇對中國人的生存環(huán)境和生存自信心具有特殊的意義，它很容易使我們夸大這種特殊性，將中國文化看作是與西方文化相對應的統(tǒng)一整體。11因為現(xiàn)代化雖不等于西化，但現(xiàn)代性所需要的結(jié)構(gòu)框架和參照模式無疑是由西方所提供的。一種是“文化論范式”，這種范式將移植而來的法律看作是西方文化的產(chǎn)物，因此它與本土文化傳統(tǒng)的緊張可以看作是中西文化之間的緊張，正是這種文化上的差異導致了“制度斷裂”。它不僅要求我們對這種“制度斷裂”給出合理的解釋，而且要求我們?nèi)ヌ綄浐线@種“制度斷裂”的契機和可能的路徑?！?因為我國目前還并沒有進入人們所期盼的法治社會，“有法不依”、“執(zhí)法不嚴”、“以言代法”的現(xiàn)象隨處可見，黨的政策、行政命令和傳統(tǒng)的倫理、習慣往往取代法律而成為維系社會生活的主要規(guī)范。2在短短的十幾年間，中國大陸已建立起相對完善的法律體系，采取了大規(guī)模的法律教育，培養(yǎng)了大批的法律技術(shù)人才，并配之以聲勢浩大的法制宣傳。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第34頁 共34頁法律移植、公共領(lǐng)域與合法性 　一、問題的提出如果說晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸權(quán)”的產(chǎn)物，那么改革開放之后中國的法制建設(shè)無疑是積極主動、自覺自愿地吸收、借鑒西方法律制度的結(jié)果?！兄Z與現(xiàn)實距離的逾法拉大，對法律和法治的期望逐漸化為失望。”6這種由法律移植而導致的“制度斷裂”(institutionaldisjunction)不僅引起了諸多的法律、社會問題，更主要的是它向我們的智力提出了巨大的挑戰(zhàn)?！　【湍壳按箨憣W術(shù)界而言，對上述“制度斷裂”的解釋大體上采用三種理論范式。正因為如此，這種范式就和第二種范式即“現(xiàn)代化范式”結(jié)合在一起。然而現(xiàn)代化范式?睦言謨諼薹ㄔ詒就戀拇秤胛鞣交南執(zhí)災湔業(yè)蕉呦嗷ブС值牧岬?，因而抠犥误“胞}鞣鉸躒胂執(zhí)緇岷笏橄蟾爬ǔ隼吹鬧種窒執(zhí)砸蛩氐構(gòu)虻厥幼鮒泄平執(zhí)緣奶跫薄?0這種把西方背景上產(chǎn)生的“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”兩分觀及“傳統(tǒng)必然向現(xiàn)代”的進化觀作為普適的邏輯來闡釋具體的中國歷史的做法日益受到了學人的批評和反思”。如果我們將這些解釋范式置于特定背景之中的話，就很容易理解為什么這兩種范式對中國學者產(chǎn)生如此巨大的吸引力，因為要求作出解釋的“問題”(即制度斷裂)源于兩種不同的且皆具有悠久歷史和廣泛影響力的人類文化的“際遇”(encounter)，而這種際遇又發(fā)生在全球邁向現(xiàn)代化的時代里，它影響了“中國的世界”向“世界的中國”的演進進程。13當“大傳統(tǒng)”在社會精英的推動下，通過“話語”(discourse)帶動“實踐”(practice)而進行“偶象的全盤破壞”，14最終實現(xiàn)了國家制度和意識形態(tài)的西方化或現(xiàn)代化改造，并且通過國家的強制力來推行這種“新的大傳統(tǒng)”時，原有的“小傳統(tǒng)”仍然保持自己的集體性而對“新的大傳統(tǒng)”采取規(guī)避或?qū)埂ｓ传统与小传统，重建一种新的文化传蛨?nbsp。通過再現(xiàn)從中華帝國向現(xiàn)代民族國家轉(zhuǎn)型過程中(1840—1981)社會行動者在公共領(lǐng)域中的溝通與交涉，來說明社會歷史結(jié)構(gòu)與社會行動者之間的互動關(guān)系——社會歷史結(jié)構(gòu)通過制度和知識資源制約著社會行動者，而社會行動者在公共領(lǐng)域中的話動本身生產(chǎn)著社會歷史結(jié)構(gòu)。在導言中我將晚清法律移植以來所形成的法制困境概括為國家正式制度和非正式制度之間的“制度斷裂”?！　〉谝徽掠懻摿吮疚乃捎玫膰遗c市民社會架構(gòu)下的合法性理論，源于對合法性的倫理學或政治學解釋和合法性的社會學解釋的批判和綜合。中華帝國主要采用以意識形態(tài)的合法化為主、國家對社會組織施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治這樣一種“儒家模式”。由于西方的壓力，使得國家主義成為公共領(lǐng)域中意識形態(tài)上的共識，同時西學的傳播，使得晚清知識分子有可能將國家由傳統(tǒng)的帝國改造為現(xiàn)代的民族國家，從而將憲政、民權(quán)、法治等作為民族國家合法性的理論依據(jù)，而過分強大的國家主義又使得人們對憲法、民權(quán)、法治等作了工具主義的解釋。第四章探討在國家層面上完成的合法性重建之后，所面臨的問題是如何在鄉(xiāng)村社會中確立合法性，這一問題與現(xiàn)代化糾纏在一起就成為如何將國家政權(quán)伸入村莊，既控制其資源以實現(xiàn)現(xiàn)代化又完成社會動員以實現(xiàn)合法性。運痙ㄈ嗽鋇母腦焓溝靡恍囊灰夥擁車惱吆橢甘境晌痙ㄈ嗽痹謁痙ㄊ導械囊恢腫暈壹際?。正矢`謖庵終庵腫暈壹際醯吶浜舷攏頤塹秤行У厥迪至碩隕緇岷凸擦煊虻撓行Э刂?，建立弃w桓鲆允迪止ひ禱韉寄勘甑娜ㄖ饕宓墓搖Ｎ宋終庵秩ㄖ饕宓木置媯鏨緇岢晌桓齔頭Ｐ緣納緇?，愁^５拿稚⑿緣賈鋁松緇岬奈；Ｕ淺鲇謖噠庵治；目朔?0年代末興起的懲罰理性最終通過公開審理林、江集團掀起了法制的開端?！　∽⑨屍渌胤匠宋淖稚线M行修改以外，內(nèi)容上幾乎保持了原樣，雖然現(xiàn)在看來從理論框架到材料的使用都很薄弱，但是之所以盡可能保持原樣除了暫時沒有精力重寫之外，更主要的是想說明我自己的思考曾經(jīng)是如此幼稚，我希望這僅僅是思考的開始，而不是思考的結(jié)論?！　×_迪埃：《比較法導論》，徐百康譯，上海：上海譯文出版社，1989年，K”對這種西方法律中心主義及其背后的“認知控制