法律移植初探-全文預(yù)覽
【正文】 行的再審制度相協(xié)調(diào)，對我國法律界和司法界來說，仍然意味著有不少挑戰(zhàn)。換句話說，即不得進行對原審被告人不利的再審。即“一事不再理”。被告人的辯護權(quán)未能得到充分行使?！ 盁o罪推定”落戶中國后，每年都有一批涉嫌刑事犯罪的人受益。引進之后，還有完善的問題。其中，增加了“無罪推定”原則，成為最引人注目的亮點。其中一些法律原則如“無罪推定”原則寫進中國法律后的實施情況不容樂觀。所以在移植外國的反壟斷法時要注意研究這種國情、社會背景的不同，不能盲目地拿來就用。大快某些人的心。筆者想到中國的《反壟斷法》立法。既未能很好的執(zhí)行，實際適用的案例也很少。成功之處，有目共睹，敗筆亦有學(xué)者一針見血地指出?！ 「母镩_放后，開始了計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，法治建設(shè)也迎來了春天。解放初，新中國全面廢除了南京國民政府的六法全書?！瓦@個村子(江村)而論，雖然新法律已頒布七年，我尚未發(fā)現(xiàn)有向這一方向發(fā)生任何實際變化的跡象。其法律源流主要來自以下幾個方面： (1)繼承清末變法修律時期所頒布的法典和北洋軍閥政府的法律作為基礎(chǔ)。袁世凱死后，進入北洋軍閥統(tǒng)治時期?！ ∷那迥┦晷蘼墒怪袊稍谥贫葘用嫔线~入了現(xiàn)代化的門檻，雖然修律變法與法律移植遠未能解決實踐中的理論上的許多問題，但對于制度體系初備的這一成果，不能簡單地批判為只是一個形式的變化，決非真正的現(xiàn)代話化。 綜觀清末法律移植呈現(xiàn)出這樣一些特點： 一主要取法日、德，追隨世界最新法規(guī)之潮流，差不多當(dāng)時所有著名法典都給翻譯介紹到了中國?？疾臁⒎g以及聘請專家的最終目的都指向制定新法。以日本專家為主的外國專家，充任法律館調(diào)查員，協(xié)助訂立新法，此外他們對中國移植外國法，中國法律近代化還作出了以下貢獻： (1)傳道授業(yè)，廣播西方法律知識與法律觀念。有學(xué)者指出“若要繼受外國法，翻譯能力、法學(xué)的理解能力、乃至于本身法學(xué)的發(fā)達等條件，自非全力配合不可。翻譯外國法律及法學(xué)著作可以為移植外國法提供直接的借鑒。清廷移植外國法的主要舉措如下： 一出國考察。與中國歷朝歷代的變法修律不同的是，這次修律是在中西法文化、法觀點沖突了半個多世紀的背景下進行的，也是在中國傳統(tǒng)法律賴以生存的社會秩序與自然和諧已不存在的背景下進行的?！傊?，法令不更，錮習(xí)不破，欲求振作，當(dāng)議更張。鑒于清末修律與改革開放后的法制建設(shè)有著“歷史驚人地相似”下文將著重對這兩個時期的法律移植進行闡述。 2中國法律移植概況 自清末以來，中國法律制度的變遷，大多數(shù)都是“變法”，一種強制性的制度變遷。 (一)被移植的法律必須是外國(或地區(qū))的法律，本國的法律不算。它所表達的基本意思是：在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用?！ ?法律移植的概念及內(nèi)涵 學(xué)術(shù)上，“法律移植”是用來表征同時代(共時性)的國家間相互引進和吸收法律這種實踐的術(shù)語。這樣，順理成章的，法律移植就沒有必要了。如果要把一般意義上的法律都視為一種地方性知識，那么這種知識存在的范圍(地方)既可能是一個國家之內(nèi)的某一村落，也可能是超越國界的某一文化同源的地域。重要的是(法律的)意義，而非功能。并以為直覺和直接個案就是地方性知識，從而得出結(jié)論：法律本身就是地方性知識。至于大小究竟如何，端視不同特色而定。這是一個不容忽視的論點。法律移植最壞的結(jié)果大不了是付出一定代價，去除植體，恢復(fù)原貌，而生物器官移植的最壞后果則可能是受體滅亡。故生物移植難?！ 》梢浦才c生物移植一樣，要求植體與受體的相容性，或者說要求受體與供體(原生環(huán)境)之間質(zhì)的相似性。所謂法律移植，不過是一種形象化的比喻，用以說明一國(地區(qū))對他國(地區(qū))既有法律經(jīng)驗的采用，這一比喻并不十分確切，生物學(xué)和醫(yī)學(xué)的移植對象是一個客觀實體，具有唯一性，移往彼地，則此地并不留存?！毖哉Z之中，猶疑之態(tài)畢現(xiàn)。畏難作為一種情緒也具有感染性，移情于法律移植，就會懷疑法律移植的可能性。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第13頁 共13頁法律移植初探 隨著“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”這一治國方略的提出，有一個較為完善的法律制度體系的需求更迫切了，因為首先要“有法可依”。這一思量，西方學(xué)術(shù)界分歧頗大，形成了法律移植否定論和法律移植肯定論兩種針鋒相對的見解 生物學(xué)上的移植的艱難一定給人們留下了深刻的印象，“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同”這一古語至今仍在人們耳邊回響。所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是十分湊巧的事。 移植，原意為將植株由甲地移往乙地，后被動物學(xué)、醫(yī)學(xué)借用，指稱器官在動物或人體之間轉(zhuǎn)移接受。但移植一詞還能表明移植對象(簡稱植體)和植入環(huán)境(簡稱受體)之間緊密的甚至是有機的聯(lián)系，這一點又為克隆所不及。試解析如下：受體系統(tǒng)內(nèi)部聯(lián)系越緊密、越精致，對異物的排斥越劇烈，移植越困難?！ ∽詈蟮⒎亲畈恢匾氖牵顗牡囊浦步Y(jié)果不同。吉爾茲的名言“法律是一種地方性知識”有關(guān)。單就
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