【正文】 編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第16頁 共16頁新法下勞動合同條款設(shè)計及違法成本計算王綠青第一章 《勞動合同法》給企業(yè)帶來了什么新變化？1．適用范圍廣泛在中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、事業(yè)單位、國家機關(guān)、社會團體及其它組織與勞動者建設(shè)勞動關(guān)系的均適用《勞動合同法》。2．杜絕使用事實勞動關(guān)系來規(guī)避法律事實勞動關(guān)系的存在是侵害勞動者利益的溫床。所以，立法者通過加重對事實勞動關(guān)系狀態(tài)下用人單位的法律責(zé)任，試圖用杜絕事實勞動關(guān)系來規(guī)避法律的現(xiàn)象。3．將無固定期限勞動合同從主動型改為被動型在符合無固定期限勞動合同簽訂條件時只要勞動者提出或同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，用人單位就應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同；除非勞動者提出不同意訂立無固定期限勞動合同；同時，立法者還擴大了無固定期限勞動合同成立的條件。4．規(guī)范了試用期用工并提高了試用期用工的成本5．縮小了違約責(zé)任的范圍6．降低了勞動者解除勞動合同的門檻7．改變了經(jīng)濟補償金的適用8．提高了用人單位違法解除勞動合同的成本9．加大了工會的作用第二章 勞動合同的簽訂第一節(jié) 勞動合同應(yīng)包含的事項一、勞動合同的內(nèi)容包括必備條款和約定條款兩大類二、勞動合同可由用人單位擬定，也可雙方共同協(xié)商在實踐中要注意：（1）在選擇勞動合同版本時不一定要使用勞動和社會保障部門的勞動合同示范本，但是地方法規(guī)明確要求的除外。（2）建議非全日制用工也簽訂書面的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，非全日制用工可以為口頭勞動合同，也可以簽訂書面的勞動合同。但是，非全日制用工除工作時間以外，其它的用工特征都與全日制的用工非常相似，甚至在沒有相關(guān)證據(jù)證明的情況下，非全日制用工就存在可能被認(rèn)定為事實勞動關(guān)系的風(fēng)險。所以，為保障用人單位的合法權(quán)益，建議用人單位還是應(yīng)當(dāng)與非全日制用工的勞動者訂立書面的勞動合同。第二節(jié) 簽訂流程用人單位與勞動者簽訂勞動合同包括新進員工簽訂勞動合同和勞動合同期限履行屆滿后的勞動合同續(xù)簽兩類。以下為從用人單位用工法律風(fēng)險防范的角度設(shè)計的勞動合同簽訂流程：一、與新進勞動者簽訂勞動合同1．審查勞動者的主體資格A．勞動者年齡審查用人單位的審查方式為要求勞動者提供身份證原件與復(fù)印件，進行核對，核對無誤后在身份證復(fù)印件簽署“與原件一致，由某某提供”及簽名確認(rèn)。B．勞動者學(xué)歷、資格及工作經(jīng)歷的審查用人單位對勞動者學(xué)歷、資格及工作經(jīng)歷的審查方式是要求勞動者提供學(xué)歷、資格 原件與復(fù)印件進行核對，核對無誤后要求勞動者在學(xué)歷及資格證書的復(fù)印件上簽署“與原件一致，由某某提供”及簽名確認(rèn)。C．查驗勞動者與其它用人單位是否擁有勞動關(guān)系D．查驗勞動者的身體健康證明2．履行告知義務(wù)用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其它情況。用人單位履行告知的方式是讓勞動者簽署用人單位事先設(shè)計好的《告知書》，并妥善留存。3．向勞動者解讀《勞動合同》，并要求勞動者先行簽署《勞動合同》，然后由用人單位簽署4．辦理入職手續(xù)5．發(fā)放勞動合同，建立職工名冊6．辦理用工手續(xù)二、勞動合同續(xù)簽1．提前決定是否續(xù)簽及續(xù)簽的條件2．書面征求勞動者的續(xù)簽意愿用人單位以書面方式征求勞動者意見和勞動者以書面方式對是否續(xù)簽勞動合同進行意思表示都十分重要的。3．簽訂勞動合同另外需要提示用人單位注意的是，如果用人單位或勞動者任何一方?jīng)Q定不再續(xù)簽勞動合同的，則應(yīng)當(dāng)在原勞動合同限期屆滿前辦妥勞動合同終止手續(xù)。第三節(jié) 簽訂細(xì)節(jié)1．避免隨意用工；2．避免因疏忽、過失而不簽訂勞動合同；3．避免出現(xiàn)勞動合同無效；4．避免出現(xiàn)臨時工概念；5．避免使用獨立的試用期協(xié)議；6．避免簽訂勞動合同同時扣押勞動者證件；7．避免簽訂勞動合同時要求勞動者提供擔(dān)?；蚶U納保證金、押金；8．避免將經(jīng)濟關(guān)系變成勞動關(guān)系；在實踐中通過經(jīng)濟關(guān)系模式完成作業(yè)的成本比通過勞動關(guān)系模式完成的成本要低，尤其是違約后的違約成本要低很多。用人單位合法規(guī)避勞動合同法之法律責(zé)任的最好辦法是盡可能地將勞動關(guān)系變成經(jīng)濟關(guān)系。9．外國人就業(yè)需要辦理就業(yè)登記手續(xù)；10．注意形成并妥善保管好記錄。在勞動合同簽訂、履行、變更、解除、終止等各個環(huán)節(jié)都會使用和產(chǎn)生記錄，而這些記錄往往是勞動合同、規(guī)章制度為依據(jù)，并在實際履行過程中形成的重要的勞動合同履行憑據(jù)，也即證據(jù)。第三章 主體條款的設(shè)計第一節(jié) 用人單位的主體條款設(shè)計這一條款是勞動合同雙方主體基本信息列示性的條款，故只需要掌握用人單位適格主體的范圍即可，以防止不具備用人單位主體資格的單位與勞動者簽訂勞動合同，從而構(gòu)成非法用工。1．非法用工單位的違法成本對于勞動者已經(jīng)付出勞動的，要依據(jù)勞動合同法及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定給予勞動報酬、經(jīng)濟補償金、賠償金；如果給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這些給付或賠償責(zé)任由非法用工單位或?qū)嶋H出資人承擔(dān)。2．個人承包經(jīng)營模式下，作為承包人的個人與其雇員之間的關(guān)系也不是勞動關(guān)系；在其承包期間與雇員發(fā)生的糾紛也不屬于勞動糾紛。但在這種模式存在著法律風(fēng)險。因為，個人在承包經(jīng)營期間違反《勞動合同法》規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，用人單位即發(fā)包人與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第二節(jié) 勞動者的主體條款設(shè)計這一條款也是勞動合同雙方主體基本信息列示性的條款，故只需要掌握勞動者適格主體范圍即可，以防止不具備勞動者主體資格的人與用人單位簽訂勞動合同。在這里最大的法律風(fēng)險是錄用與其他用人單位尚有勞動關(guān)系的勞動者，因為，用人單位一旦錄用了該勞動者并給其它用人單位造成損失的，則用人單位與該勞動者對其它用人單位的損失承擔(dān)連帶責(zé)任，其中用人單位自身需要承擔(dān)的賠償責(zé)任為其它用人單位損失的70%。第四章 合同期限條款的設(shè)計第一節(jié) 固定期限條款的設(shè)計1，用人單位與新進勞動者在固定期限勞動合同中應(yīng)當(dāng)約定多長期限才是最佳我認(rèn)為，對于新進勞動者而言，用人單位在選擇固定期限勞動合同時，必須考慮勞動合同期限、試用期、及無固定期限勞動合同條件等三者之間的關(guān)系。依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位對新進員工約定的勞動期限越長越好；至少不能低于三年。這樣，用人單位對新進勞動者擁有了六個月的試用期，可有助于用人單位更成本、更合理地對新進勞動者考察。另外，新進勞動者的勞動合同期限直接約定為十年，那么該勞動合同到期后，就構(gòu)成了“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年”這一無固定期限勞動合同成就的另一條件。所以，用人單位與新進勞動者的固定期限勞動合同之期限的最佳期限的控制原則是以最低三年，最長不超過九年為最佳。還有如果與勞動者簽訂一個較長期限的固定期限的勞動合同，那么就要在勞動合同或規(guī)章制度中細(xì)化設(shè)計對員工的工作崗位及工作地點的變更條款，以免勞動節(jié)合同韁化，不利于用人單位一定的用工自主權(quán)。2．用人單位與非新進勞動者簽訂勞動合同，即勞動合同續(xù)簽，應(yīng)該如何設(shè)計勞動合同期限如果用人單位與勞動者已經(jīng)完畢的前一勞動合同是在2008年1月1日以前簽訂的，則用人單位在續(xù)簽時主要需要考慮“勞動者連續(xù)工作滿十年”問題。在這種情況下，用人單位與勞動者續(xù)簽勞動合同的合同期限加上前面已經(jīng)履行完畢的所有連續(xù)勞動關(guān)系存續(xù)期間不高于十年即可；如果這樣的勞動合同期限確實很長，則用人單位可結(jié)合“連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同”條件，按照新進員工勞動合同期限選擇方式確定一個較為合適的勞動合同期限即可。如果用人單位與勞動者已經(jīng)履行完畢的前一勞動合同是在2008年1月1日之后簽訂的，則用人單位需要同時考慮“勞動者連續(xù)工作十年”和“連續(xù)訂立固定期限”。但在這種情況下，由于用人單位只剩下與勞動者再訂立一次固定期限勞動合同的機會，故用人單位僅需要用盡“連續(xù)工作十年”之條件即可。3．用人單位在設(shè)計固定期限勞動合同時，除了考慮其是否成就無固定期限勞動合同條件外，還需要特別注意單獨試用勞動合同的成本依據(jù)《勞動合同法》規(guī)定試用期協(xié)議就是一個固定期限勞動合同，具體的勞動合同期限為試用期。由于試用期的約定期限都比較短，所以用人單位要特別注意