【正文】 第 4章 電子合同 1 1. 《中華人民共和國民法通則》第 85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！? 2. 《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第 2條則更明確地規(guī)定：“本法所稱合同是 平等主體 的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的 協(xié)議 ”。 2 合同概念的含義 ? 合同概念有以下幾層含義： ? 第一，合同是一種協(xié)議。協(xié)議是兩個(gè)以上當(dāng)事人對于某種過去或?qū)淼氖聦?shí)或行為，在有關(guān)權(quán)利和責(zé)任的理解和認(rèn)識上相一致。 ? 第二，合同是平等民事主體的協(xié)議。 ? 第三，合同是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 3 電子合同的概念 ? 廣義的電子合同是指當(dāng)事人利用電子手段、光學(xué)手段或其他類似手段訂立的合同。在當(dāng)前具體表現(xiàn)為 (即不限于 )當(dāng)事人利用網(wǎng)絡(luò)采用電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式訂立的合同。 ? 狹義的電子合同就是指以電子數(shù)據(jù)交換方式（ Electronic Data Interchange, EDI） 訂立的合同。 4 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì) 《 電子商務(wù)示范法 》 第 2條 a款 ：“‘?dāng)?shù)據(jù)電文’系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，數(shù)據(jù)電文包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（ EDI）、電子郵件、電報(bào)或傳真所傳遞的信息?！? 第 6條第（ 1）款 ：“如果法律要求信息須采用書面形式，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息能夠調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求?！? 電子合同的基本概念 5 電子合同的性質(zhì) ? 電子合同是合同的一種特殊形式，其特殊性表現(xiàn)為訂立合同的手段或形式發(fā)生了變化。 ? 在適用法律方面，由于 EDI和 Email等電子形式的廣泛應(yīng)用，因此在合同的訂立、合同的形式、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)、合同內(nèi)容的確定以及簽字等方面都和傳統(tǒng)的合同規(guī)則有所不同，逐漸形成了一套特殊的法律規(guī)則。 ? 電子合同仍然應(yīng)當(dāng)適用合同法的規(guī)定 。 6 電子合同特征（電子合同與傳統(tǒng)合同區(qū)別） 1交易主體：電子合同的交易主體具有虛擬性和廣泛性 2訂立過程 ：電子合同的訂立過程（要約和承諾）均是通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行 3時(shí)間和地點(diǎn) ；電子合同的生效時(shí)間采取到達(dá)生效的原則更為合理；傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采用數(shù)據(jù)電文等形式所訂立的合同，一般以收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。 7 4生效方式：傳統(tǒng)合同一般以當(dāng)事人簽字或者蓋章的方式表示合同生效，而在電子合同中，表示合同生效的傳統(tǒng)的簽字蓋章方式被電子簽名所代替。 5載體 ：傳統(tǒng)的書面合同一般以是紙質(zhì)等有形材料作為載體，而電子合同的信息記錄用磁性介質(zhì)保存的，易修改且不留痕跡。 6復(fù)制和保存：電子合同的保存和復(fù)制也十分方便，并且復(fù)制件可以與原件完全一致，以至于沒有區(qū)分的必要，也無法加以區(qū)分。 8 電子合同作為證據(jù)的局限性 電子合同作為證據(jù)的局限性是由電子數(shù)據(jù)自身的特點(diǎn)決定的。 （ 1）電子數(shù)據(jù)的易消失性。電子數(shù)據(jù)以計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存為條件，是無形物。一旦操作不當(dāng)可能抹掉所有數(shù)據(jù)。 （ 2）電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的局限性。傳統(tǒng)的書面合同只是受到當(dāng)事人保護(hù)程度和自然侵蝕的限制，而電子數(shù)據(jù)不僅可能受到物理災(zāi)難的威脅，還有可能受到計(jì)算機(jī)病毒等計(jì)算機(jī)特有的無形災(zāi)難的攻擊。 （ 3）電子數(shù)據(jù)的易改動(dòng)性。傳統(tǒng)的書面合同是紙質(zhì)的，如有改動(dòng)，容易留下痕跡。而電子數(shù)據(jù)是以鍵盤輸入的，用磁性介質(zhì)保存的，改動(dòng)、偽造后可以不留痕跡。 9 解決辦法 上述問題的存在，確實(shí)阻礙了電子商務(wù)合同合法性的進(jìn)程。發(fā)展中的計(jì)算機(jī)技術(shù)正在提出了許多解決的辦法。例如，防火墻技術(shù)、通信記錄、數(shù)字簽名技術(shù)等。但從另一方面講，書面合同也同樣存在偽造和涂改的情況，人們并沒有因?yàn)闀婧贤娜毕荻艞壥褂脮婧贤? 10 ①電子合同與傳統(tǒng)合同就意義和作用來看，二者均未超出傳統(tǒng)民商事合同的范圍 ； ②從內(nèi)容上看，電子合同與傳統(tǒng)合同所包含的信息大體相同，同樣是對簽訂合同各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)作出確定的文件 ； ③從確立標(biāo)準(zhǔn)上看，其成立同樣要具備要約和承諾兩個(gè)要件； ④從法律效力上看，電子合同與傳統(tǒng)合同具有同樣的法律效力。 電子合同與傳統(tǒng)合同的聯(lián)系： 11 ? 電子合同法律關(guān)系 是指由民事法律規(guī)范確認(rèn)的以電子手段簽訂的具有合同權(quán)利和合同義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系 。 ? 任何一個(gè)電子合同法律關(guān)系的構(gòu)成，都必須包括主體、內(nèi)容、客體 這三個(gè)不可缺少的基本要素。 12 ? 電子合同法律關(guān)系中的 雙方當(dāng)事人 ，是該電子合同法律關(guān)系的 主體 。 ? 電子合同法律關(guān)系中包含的 合同權(quán)利與合同義務(wù) ，是該電子合同法律關(guān)系的 內(nèi)容 。 ? 電子合同法律關(guān)系中涉及的 物質(zhì)和精神利益 ， 是該電子合同法律關(guān)系的 客體 。 13 ? 電子合同法律關(guān)系的主體是指在電子合同法律關(guān)系中享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人。 ? 電子合同法律關(guān)系的主體，同樣包括公民、法人或其他組織。此外，國家在特殊情況下是電子合同法律關(guān)系的主體，外國人和無國籍人也可以是作為電子合同法律關(guān)系的主體。只是這些主體必須借助網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)締結(jié)合同。 ? 電子合同法律關(guān)系主體的身份認(rèn)證則顯得尤為重要。 14 電子合同主體的確認(rèn) 電子簽名和電子認(rèn)證 ? 電子簽名 是對電子合同當(dāng)事人的確認(rèn) ， 是對合同內(nèi)容不容否認(rèn)的認(rèn)可 ， 是一種技術(shù)手段上的保障 。 其相當(dāng)于傳統(tǒng)合同中的簽字蓋章對合同的確認(rèn) 。 ? 電子認(rèn)證 則是對電子商務(wù)的一種組織上的保障 。 ? 從目的上看 ， 電子簽名著重保護(hù)數(shù)據(jù)電訊的安全 ，不使其被仿冒 、 篡改或被否認(rèn)；而電子認(rèn)證則主要確認(rèn)交易者的身份 ， 使數(shù)據(jù)電訊的發(fā) 、 收相一致 。 15 電子合同當(dāng)事人的締約能力 ? 在合同一般生效要件中，通常要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有完全的民事行為能力，如我國的《合同法》第 9條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 ? 應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)由官方管理的因特網(wǎng)認(rèn)證機(jī)構(gòu)，在用戶進(jìn)入電子商務(wù)市場時(shí)，由認(rèn)證機(jī)構(gòu)按網(wǎng)上交易的要求核實(shí)該用戶的真實(shí)身份，即簽發(fā)一份“電子證書”，其中包括身份證明，網(wǎng)上交易種類、支付能力證明等，以此說明它作為電子商務(wù)主體的合法性。 16 （ 1）經(jīng)營者