【正文】 《 勞動(dòng)合同法 》 應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù) 麗水市勞動(dòng)保障監(jiān)察支隊(duì) 導(dǎo)論 立法背景 ? 6月 29日，在十屆全國人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議上，歷經(jīng) 4次審議的 《 勞動(dòng)合同 法 》 終于以“ 145票贊成， 0票反對(duì)， 1人未按表決器”獲得通過。這個(gè)結(jié)果說明了對(duì)于 《 勞動(dòng)合同 法 》 立法機(jī)關(guān)達(dá)成了高度共識(shí)。 ? 《 勞動(dòng)合同 法 》 在新中國立法史上創(chuàng)造了法律草案公開征集意見的紀(jì)錄： 2022年 3月 20日，（草案） 》 向社會(huì)公眾征求意見。其后短短一個(gè)月的時(shí)間里，通過各種渠道竟然共收到 191849件立法意見。 ? 《 勞動(dòng)法 》 施行后的 1996年， 《 勞動(dòng)合同 法 》 就被列入國務(wù)院立法日程。但到了 1998年起草工作卻被暫時(shí)擱置。直到 2022年底，起草工作才重新啟動(dòng)。 起草工作一啟動(dòng)，便成為社會(huì)各界高度關(guān)注的焦點(diǎn)。特別是（草案）于 2022年 12月 24日首次提交審議以來，在隨后一年半時(shí)間里的 4次審議中，每一次都能引發(fā)社會(huì)分歧較大的熱議。 ? 在上海一次（草案 ）論證會(huì)上 ,上海 美國商會(huì)和 20余家美資企業(yè) 不請(qǐng)自來的闖入、趾高氣揚(yáng)的威脅，引發(fā)報(bào)界報(bào)道的美商會(huì)等資方“”從中國撤資”“的威脅論。我國工會(huì)專訪美國贏得了美方工會(huì)支持 , 美方工會(huì)今年 6月回訪中國 ,對(duì) 《 勞動(dòng)合同 法 》 出臺(tái)給予充分的認(rèn)同。并提出捍衛(wèi)中國工人的權(quán)利，在某種程度上也是捍衛(wèi)全球工人的權(quán)利 。 ? 山西黑磚窯事件有效促進(jìn)了 《 勞動(dòng)合同 法 》 的及時(shí)出臺(tái)。 ★ 立法意志 ? 解決當(dāng)前用人單位不簽勞動(dòng)合同問題 ? 解決當(dāng)前勞動(dòng)者不愿簽勞動(dòng)合同問題 ? 解決當(dāng)前用人單位勞動(dòng)合同短期化問題 ? 解決當(dāng)前用人單位濫用試用期的問題 ? 解決當(dāng)前違紀(jì)金設(shè)定損害勞動(dòng)者權(quán)益問題 ? 解決當(dāng)前勞務(wù)派遣中損害勞動(dòng)者權(quán)益問題 ? 解決當(dāng)前對(duì)非法用工強(qiáng)迫勞動(dòng)的制裁問題 ? 解決當(dāng)前對(duì)違法解除勞動(dòng)關(guān)系成本過低問題 ? 解決當(dāng)前用人單位制定規(guī)章制度、勞動(dòng)定額和作出關(guān)乎勞動(dòng)者利益的重大決定隨意性的問題 立法意義 ? 是我國民主立法的典范和勞動(dòng)立法的重要里程碑 ? 將引發(fā)我國勞動(dòng)用工秩序的根本性變革 ? 為企業(yè)創(chuàng)造公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境 ? 將為和諧勞動(dòng)關(guān)系提供堅(jiān)實(shí)的保障 ? 為切實(shí)維護(hù)為勞動(dòng)者權(quán)益建樹了良好基礎(chǔ) ? 針對(duì)性有效解決了勞動(dòng)用工的現(xiàn)實(shí)問題 ? 為維護(hù)用人單位權(quán)益提供了法律依據(jù) ? 建立健全了用人單位和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的約束和激勵(lì)機(jī)制 ★ 十大突破 ? 首次程序突破，仲裁訴訟自由選擇 ? 顛覆傳統(tǒng)觀念，合同終止也需補(bǔ)償 ? 崇尚民主管理，規(guī)章制度走向共決 ? 降低簽訂門檻，推無固定期限合同 ? 雙倍工資支付，限制事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系 ? 給違約金設(shè)限，還勞動(dòng)者自由天空 ? 增大違法成本，引導(dǎo)社保真正落實(shí) ? 構(gòu)建和諧關(guān)系，違法解雇雙倍賠償 ? 增設(shè)隨附義務(wù)，證明檔案保險(xiǎn)有規(guī) ? 規(guī)范勞務(wù)派遣，用工派遣共擔(dān)責(zé)任 要點(diǎn)概述 ? 10大立法突破 ? 9類損害賠償 ? 8類責(zé)令改正 ? 7項(xiàng)監(jiān)察事項(xiàng) ? 6類行政處罰 ? 5大雙倍額外賠償 ? 4類勞動(dòng)者違約責(zé)任 ? 3大連帶責(zé)任 ? 2類違約金設(shè)定 ? 1種獎(jiǎng)勵(lì) 第一部分 《 勞動(dòng)合同法 》 條文解讀 總則 ★ 第一條 為了完善 勞動(dòng)合同 制度，明確 勞動(dòng)合同 雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，制定本法。 ? 這是關(guān)于立法目的規(guī)定 ? 立法宗旨開宗明義說保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，并不是說保護(hù)勞資雙方的合法權(quán)益，理論依據(jù)就是用人單位本身就強(qiáng)勢(shì)，勞動(dòng)者本身就是弱勢(shì)，一開始雙方地位就不平衡，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益才能取得勞資雙方關(guān)系的相對(duì)平衡。 ? 勞動(dòng)合同法沒上位法 ,也沒有依據(jù)勞動(dòng)法 ,兩者是平衡法 ,是勞動(dòng)法的完善和具體化。 ★ 第二條 中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止 勞動(dòng)合同 ，適用本法。 國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止 勞動(dòng)合同 ，依照本法執(zhí)行。 ? 這是關(guān)于適用范圍的規(guī)定 ? 適用范圍中增加了 民辦非企業(yè)單位等組織 及其勞動(dòng)者。組織指合法經(jīng)營(yíng)的單位 ,如會(huì)計(jì)事務(wù)所、律師事務(wù)所、基金會(huì)等。 ? 國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，修改了勞動(dòng)法的 “ 與其建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者 ” 的表述。勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)即可按部通知執(zhí)行。 ? 除公務(wù)員和參照公務(wù)員法管理的人員，以及事業(yè)單位中實(shí)行聘用制的工作人員外，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體與其他勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，均應(yīng)當(dāng)執(zhí)行本法。 ? 開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、財(cái)務(wù)制度實(shí)行自收自支的事業(yè)單位，屬勞動(dòng)合同法調(diào)整范圍；《 浙江省事業(yè)單位人員聘用制度試行細(xì)則 》 規(guī)定，機(jī)構(gòu)編制部門核定人員編制的聘用單位在聘用人員時(shí)，不得突破核定的編制數(shù)額。 即編外人員應(yīng)實(shí)行勞動(dòng)合同制。 ★ 第三條 訂立 勞動(dòng)合同 ，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。 依法訂立的 勞動(dòng)合同 具有約束力，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)履行 勞動(dòng)合同 約定的義務(wù)。 ? 這是關(guān)于 遵循原則和勞動(dòng)合同效力的規(guī)定 ? 勞動(dòng)合同合法原則是首要原則，條款違法，約定無效。 ? 公平原則中，本法規(guī)定用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的 ,合同無效。 ? ★與勞動(dòng)法比較增加誠實(shí)信用原則 ,雙方欺詐簽訂合同均無效。 ? 勞動(dòng)合同生效要件： ； 。3.程序合法 。符合上述要件，不需通過第三方鑒定。 ★ 第四條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。 ? 這是關(guān)于涉及職工切身利益的規(guī)章制度、勞動(dòng)定額、重大事項(xiàng)決定程序規(guī)定 ? 依法制定規(guī)章制度是義務(wù)，目的是保障勞動(dòng)者權(quán)益。以前制定合法的有效 ,不合法要按民主程序修改。 ? 用人單位必須建立工會(huì)和職代會(huì)。 與工會(huì)協(xié)商不一致的 ,由用人單位決定。 ? 法定程序是：討論 — 提出方案和意見 — 再平等協(xié)商 — 確定 — 公示或告知。討論、協(xié)商應(yīng)有記錄，協(xié)商結(jié)果有雙方簽字，公示形式要能證明職工己知悉。發(fā)放手冊(cè)有簽收。 ? 勞動(dòng)定額權(quán)屬用人單位，但必須經(jīng)民主程序。定額基準(zhǔn)為百分之九十人完成，禁止提高定額強(qiáng)迫加班。 ? 規(guī)章制度有效實(shí)施 3要件：內(nèi)容合法、程序民主、告知?jiǎng)趧?dòng)者。 ? 違法制度處理： ，勞動(dòng)者隨時(shí)解除合同，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金； 2.勞動(dòng)部門責(zé)令改正，并按民主程序重新制定，給予警告；給勞動(dòng)者造成損害，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 第五條 縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政部門會(huì)同工會(huì)和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系三方機(jī)制，共同研究解決有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的重大問題 。 ? 這是關(guān)于三方機(jī)制規(guī)定 ? 這是區(qū)域協(xié)調(diào)的機(jī)制，旨在保持區(qū)域整體勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定 ★ 第六條 工會(huì)應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動(dòng)者與用人單位依法訂立和履行勞動(dòng)合同 ，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。 ? 這是關(guān)于工會(huì)義務(wù)性的規(guī)定 ? 工會(huì)必須履行兩方面職責(zé) ? 從過去有權(quán)改為應(yīng)當(dāng) ,這是對(duì)工會(huì)作用新的考驗(yàn) 第二章 勞動(dòng)合同的訂立 ★ 第七條 用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。 ? 這是關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系確立和建職工名冊(cè)的規(guī)定 ? 勞動(dòng)關(guān)系確立基準(zhǔn)為用工之日 ,與簽合同前后無關(guān)。 ? 用工之日包括勞動(dòng)者工作進(jìn)行安排之日，即直接進(jìn)入實(shí)際勞動(dòng)狀態(tài)，或崗前培訓(xùn)，或外出專項(xiàng)培訓(xùn)，或休假。該日是工資起始時(shí)間，也是勞動(dòng)者工年年限的起算日。 ? 建立名冊(cè)是法定義務(wù)，其作用備查或承擔(dān)舉證責(zé)任義務(wù)。名冊(cè)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備勞動(dòng)者姓名、身份證號(hào)碼、用工之日、勞動(dòng)合同期限等內(nèi)容。 ★ 第八條 用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與 勞動(dòng)合同 直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。 ? 這是關(guān)于 招工時(shí)告知義務(wù)的規(guī)定 ? 告知是勞動(dòng)合同的先合同義務(wù) ? 用人單位告知是勞動(dòng)合同的全部?jī)?nèi)容，勞動(dòng)告知的是與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，不相關(guān)可拒絕。 ? 告知義務(wù)很重要，隱瞞真實(shí)情況將影響到合同的效力 。 ★ 第九條 用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。 ? 這是關(guān)于禁止擔(dān)保和扣押財(cái)物證件規(guī)定 ? 以招用為前提，扣證、要求擔(dān)保、收取貨幣、物品、每月扣押一定比例，均違背勞動(dòng)給付不得強(qiáng)制性原則。 ? 擔(dān)保主要指保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金形式。 以其他名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物是指與建立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)的財(cái)物 ,如高擋服裝費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)金、保證金等。其他證件指學(xué)歷證書、技能證書、資格證等與就業(yè)相關(guān)的各類證件。 ? 按目前規(guī)定 ,訂勞動(dòng)合同后，根據(jù)本單位或特殊崗位實(shí)際管理需要，本人自愿建立責(zé)任金或入股可以允許。 扣押身份證由公安罰每人 200元以下罰款，其他由勞動(dòng)部門罰每人 5002022元罰款。 ★ 第十條 建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面 勞動(dòng)合同 。 已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面 勞動(dòng)合同 的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面 勞動(dòng)合同 。 用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立 勞動(dòng)合同 的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。 ? 這是關(guān)于勞動(dòng)合同訂立方式的規(guī)定 ? 建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面 勞動(dòng)合同 ,是用人單位義務(wù)，法定形式是書面合同。用人單位招用己享受養(yǎng)老保險(xiǎn)人員應(yīng)簽聘用合同。 ? 勞動(dòng)合同 是兩方權(quán)利義務(wù)起始的依據(jù)，不是勞動(dòng)關(guān)系起始確立依據(jù)。 ? 法律允許一個(gè)月不簽訂的試工期，如果一月內(nèi)不簽直接試工辭退則應(yīng)支付除工資外半個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 ? 一個(gè)月后未訂書面合同法律后果： ，拒不改正 202220220元罰款 。 勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)從第 2個(gè)月起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。 3. 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。并支付 11個(gè)月 2倍工資 ,查處后應(yīng)無條件簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。 本法立法本意必須形成勞動(dòng)者如果要建立勞動(dòng)關(guān)系，無論那個(gè)單位都訂合同，如果勞動(dòng)者不訂則應(yīng)不選擇該勞動(dòng)者。 ★ 第十一條 用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面 勞動(dòng)合同 ，與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)報(bào)酬不明確的，新招用的勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。 ? 這是關(guān)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系報(bào)酬確定原則規(guī)定 ? 新招用人員按單位最低工資標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行 (集體合同標(biāo)準(zhǔn)即為不得低于的最低標(biāo)準(zhǔn) )。 ? 無集體合同標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行同工同酬。 ? 《 浙江省勞動(dòng)保障監(jiān)察條例 》 規(guī)定勞動(dòng)監(jiān)察查處拖欠工資案件時(shí)，被投訴的用人單位負(fù)有提供工資支付憑證等證據(jù)的義務(wù)。 勞動(dòng)部門可通知用人單位在規(guī)定時(shí)限內(nèi)提供相應(yīng)書面證據(jù)材料。遇及用人單位拒不提供或者逾期不能提供證據(jù)證明未拖欠工資的，勞動(dòng)保障行政部門可以根據(jù)投訴人提供的材料認(rèn)定事實(shí)。 第十二條 勞動(dòng)合同 分為固定期限 勞動(dòng)合同 、無固定期限 勞動(dòng)合同 和以完成一定工作任務(wù)為期限的 勞動(dòng)合同 。 ? 這是關(guān)于 勞動(dòng)合同期限的規(guī)定 ? 與現(xiàn)行勞動(dòng)法完全一致。 ? 合同期限必須協(xié)商約定選擇。 ? 無固定期限用人單位必須遵守法定選擇原則。 ★ 第十三條 固定期限 勞動(dòng)合同 ，是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的 勞動(dòng)合同 。 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立固定期限 勞動(dòng)合同 。 ? 這是關(guān)于 固定期限的規(guī)定 ? 固定期限長(zhǎng)短確定前提是協(xié)商一致。 ? 固定期只能訂一次 ,連續(xù)第二次固定期滿后，勞動(dòng)者沒有違紀(jì)和因病、不能勝任解除情形外，用人單位不得終止合同，勞動(dòng)者可以提出不續(xù)訂、訂固定、訂無固定期、訂一定任務(wù)期限的勞動(dòng)合同。 ? 第二個(gè)固定期設(shè)定要保證維持和提高原合同標(biāo)準(zhǔn) ,否則勞動(dòng)者提出終止 ,用人單