商事行為的幾個(gè)基本問題(已修改)
2025-08-16 14:21 本頁面
【正文】 商事行為的幾個(gè)理論問題同學(xué)們，這是關(guān)于商行為的幾個(gè)理論問題。關(guān)于一般商行為和特殊商行為，我們在上課的時(shí)候沒有講，但是這部分的內(nèi)容一些屬于合同法中有名合同的范圍，一些是物權(quán)法的內(nèi)容，其他我們將在具體的章節(jié)上講，例如商事代理等等。這部分資料是我找的，也和我們的教材沒有出入，大家學(xué)有余力的時(shí)候，參考一下。學(xué)習(xí)要義教材和筆記為準(zhǔn)。一、商事行為的概念商事行為是大陸法系國家商法中的特定概念。商事行為是相對民事行為而言，絕大多數(shù)商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和終止都是通過商事行為實(shí)現(xiàn)的。商事行為相對于民事行為的獨(dú)特性也是商法得以從一般民事法律中獨(dú)立出來，自成體系之原因所在。商事行為與商主體密切相關(guān)，二者共同構(gòu)成大陸法系國家商法制度的基石。大陸法系國家對商事行為的認(rèn)定有不同標(biāo)準(zhǔn)。以法國商法為代表的商事行為主義認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)客觀行為的內(nèi)容和形式來判定是否屬于商事行為，以德國商法為代表的商主體主義則認(rèn)為，判斷商事行為應(yīng)根據(jù)行為主體的身份，即主體中是否雙方或一方是商人；以日本商法為代表的折中主義綜合前二者的主張，認(rèn)為判定商事行為既應(yīng)根據(jù)行為的內(nèi)容和形式，也應(yīng)結(jié)合考慮行為人的身份。在我國，商事行為不是立法上使用的概念，而是商法理論研究中所使用的概念，人們對商事行為的概念也沒有一個(gè)統(tǒng)一的看法。有的學(xué)者認(rèn)為商事行為是“商事主體依據(jù)自己的意志，為追求資本增值依法所實(shí)施的各種經(jīng)營活動(dòng)”；有的學(xué)者認(rèn)為商事行為是“商主體所從事的以營利為目的的經(jīng)營行為”；有學(xué)者認(rèn)為“商事行為是商事主體設(shè)立、變更、終止商事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律行為，事實(shí)上即屬于商事主體的對外經(jīng)營行為”；也有的學(xué)者認(rèn)為，商事行為是商人資本經(jīng)營的行為，是商人為了確立、變更或終止商事法律關(guān)系而實(shí)施的行為。臺(tái)灣學(xué)者張國健先生則認(rèn)為，“商事行為，系與民事行為對立，商事行為，須受商法法典及其特別法、習(xí)慣法支配，并以營利為目的，及與其有關(guān)之一切行為語言。”這些觀點(diǎn)或傾向于商主體中心主義，或傾向于商事行為中心主義，或采折中主義，各不統(tǒng)一。本書認(rèn)為，商事行為是商主體以營利性為目的，旨在設(shè)立、變更或消滅商事法律關(guān)系的經(jīng)營性行為。商事行為是商主體所為的行為，與商主體這一特定身份相關(guān)，非商事主體不得從事商事行為。商事行為是商主體在商事經(jīng)營中所為的行為，它具有商事經(jīng)營這一特定的經(jīng)營屬性，非商事經(jīng)營的行為，即使由商主體所為，也不屬于商事行為。商事行為旨在設(shè)立、變更或消滅商事法律關(guān)系，該行為同一定的法律規(guī)范相聯(lián)系、受法律規(guī)范調(diào)整，其性質(zhì)由法律所確定。二、商事行為的特征商事行為具有民事行為的共性，又有其自身的特點(diǎn)。在民商分立的國家，民法有一般規(guī)定，商法有特殊規(guī)定，商事行為的特征就在于其與一般民事行為的差異。這是由商事活動(dòng)與一般民事活動(dòng)的不同決定的。（一）商事行為是以營利為目的的行為。營利性是商法的基本特性，同時(shí)也是商事行為的基本特性之一。商事行為的營利性主要應(yīng)從行為的目標(biāo)來考察，而不在于行為的結(jié)果，行為結(jié)果是否盈利不能成為判斷商事行為成立與否的依據(jù)。在實(shí)踐中，對營利性的判斷一般采取推定原則。一是根據(jù)主體來推定。當(dāng)行為主體為商人時(shí)，通常推定其行為具有營利性。如《日本商法典》第503條第2款規(guī)定：“商人的行為推定為為其營業(yè)而實(shí)施的行為?！倍歉鶕?jù)行為來推定，即根據(jù)其行為的客觀目的和商事習(xí)慣等來加以確定。（二）商事行為是經(jīng)營性行為。經(jīng)營性是商事行為區(qū)別于一般民事行為的重要特征之一。經(jīng)營性是指行為人的營利行為具有反復(fù)性、不間斷性和計(jì)劃性的特點(diǎn)，表明主體至少在一段時(shí)期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種性質(zhì)相同的營利活動(dòng)，具有職業(yè)性。大陸法系多數(shù)國家商法均規(guī)定，除法律有特別規(guī)定外，一般民事主體偶爾從事營利活動(dòng)，不屬于商事行為。經(jīng)營性活動(dòng)是一種重復(fù)性的、經(jīng)常性的活動(dòng)，履行了商事登記的行為可以推定為商事行為，具有經(jīng)營性特征。（三）商事行為是商主體所為的行為。商事行為是商主體這一特定主體所從事的行為。某一主體要從事嚴(yán)格意義上的商事行為，就必須具有特定的商事行為能力，主體的行為能力對于行為的有效性起著決定性作用。這一特征在不同國家的商法中表現(xiàn)不同。在采取嚴(yán)格商人法原則的國家中，民事主體必須通過商業(yè)登記等合法手段獲得商事行為能力；而在采取嚴(yán)格商事行為法原則的國家中，商法實(shí)際上認(rèn)可民事主體在民事行為之外，同時(shí)具備商事行為能力，因而非經(jīng)商業(yè)登記的主體從事的營業(yè)行為也應(yīng)受到商法規(guī)則的支配。正是由于商事行為具有上述不同于一般民事行為的特征。因此大多數(shù)國家的法律將商事行為從一般民事行為中獨(dú)立出來，以商法特有的規(guī)則對其加以調(diào)整規(guī)制。三、商事行為的規(guī)制方式由于各國商事立法的理念不同，對商事行為的規(guī)制方式也不同，歸納起來，主要有以下幾種：（－）概括方式也稱為主觀主義或商主體法主義，即以商人概念為基礎(chǔ)，對商事行為作出概括性的規(guī)定。依此規(guī)定，凡商人的營業(yè)行為即為商事行為，它強(qiáng)調(diào)商人的經(jīng)營方法在確定商事行為中的意義?！兜聡谭ǖ洹肥瞧涞湫痛?。1900年《德國商法典》第343條第2項(xiàng)規(guī)
外語相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號(hào)-1