商事行為的幾個基本問題-全文預覽
【正文】 中得到了承認。在民商分立國家，除了在《民法典》中對民事代理制度做出具體規(guī)定外，通常還在《商法典》中對商事代理制度做出特別的規(guī)定，如德國、日本等。有的學者認為其包括商法上的物權行為、商法上的債權行為、商事交互計算；有的學者將其概括為四個方面，即以緘默形式所為的意思表示、商事留置權、善意取得和約定利息的請求等；也有的學者認為一般商事行為包括要約與承諾行為、給付行為、交互計算等；本書闡述的一般商事行為是指商事活動中具有共性并受商法規(guī)范所調(diào)整的行為，主要包括商事代理行為、商事債權行為、商事物權行為及商事交互計算等方面。根據(jù)大陸法系國家商法學理論占主導地位的觀點，一般商事行為和特殊商事行為并不是從商事行為本身提出來的問題，而是從商法對商事行為特別調(diào)整的共性和個性的角度提出來的問題。2準商行為。絕對商行為和相對商行為將同類行為中的營利性商事行為與非營利性民事行為區(qū)別開來，體現(xiàn)了商法的特別法屬性。它具有客觀性和無條件性，不以行為主體是商人和行為采用營業(yè)方式為條件，凡是商法明文規(guī)定的，一律認定為商事行為。而對于承運商來說，運送為其基本商行為，而原材料購買則是附屬商行為。又稱“輔助商行為”，是相對基本商行為而言，指在同一商事營業(yè)內(nèi)雖不具有直接營利性的內(nèi)容，但卻能起到協(xié)助基本商行為實現(xiàn)營利目的的輔助行為。指直接從事營利性經(jīng)營活動的商事行為。對單方商行為與雙方商行為作出區(qū)分的意義在于使商法對不同商事行為區(qū)別規(guī)定。對于單方商行為的法律適用問題，各國商法的規(guī)定不盡相同。四、商行為的分類（一）、單方商行為與雙方商行為這是以行為當事人是否均為商主體為標準進行的劃分。盡管德國立法采取概括方式，但原《德國商法典》第1條，仍列舉出各種主要的商行為。折中方式的出現(xiàn)，結(jié)合二者優(yōu)點，克服了二者的不足，更具科學性和規(guī)范性。[3]以上三種立法方式，由于其產(chǎn)生的背景不同，各有其特點。即把商人概念與商事行為概念同時視為商法典的基本概念，并在此基礎上確定商事行為，一方面，一些商事行為是根據(jù)商人的經(jīng)營方法，在營業(yè)的場合才加以確認，另一方面，將各種商事行為分類列舉，根據(jù)其行為內(nèi)容來確定商事行為的性質(zhì)。不論行為主體是誰，只要其行為符合商法典中有關商事行為的規(guī)定就適用商法典。1900年《德國商法典》第343條第2項規(guī)定：“商事行為是指屬于經(jīng)營商人從事營業(yè)的一切行為”[1]，該法把商人作為商法規(guī)制的主要對象，認為只有商人雙方或一方參加的法律行為才是商事行為。因此大多數(shù)國家的法律將商事行為從一般民事行為中獨立出來，以商法特有的規(guī)則對其加以調(diào)整規(guī)制。某一主體要從事嚴格意義上的商事行為，就必須具有特定的商事行為能力，主體的行為能力對于行為的有效性起著決定性作用。大陸法系多數(shù)國家商法均規(guī)定，除法律有特別規(guī)定外，一般民事主體偶爾從事營利活動，不屬于商事行為。”二是根據(jù)行為來推定，即根據(jù)其行為的客觀目的和商事習慣等來加以確定。在實踐中，對營利性的判斷一般采取推定原則。這是由商事活動與一般民事活動的不同決定的。商事行為是商主體在商事經(jīng)營中所為的行為，它具有商事經(jīng)營這一特定的經(jīng)營屬性，非商事經(jīng)營的行為，即使由商主體所為，也不屬于商事行為。臺灣學者張國健先生則認為，“商事行為，系與民事行為對立，商事行為，須受商法法典及其特別法、習慣法支配，并以營利為目的，及與其有關之一切行為語言。大陸法系國家對商事行為的認定有不同標準。一、商事行為的概念商事行為是大陸法系國家商法中的特定概念。商事行為的幾個理論問題同學們，這是關于商行為的幾個理論問題。學習要義教材和筆記為準。商事行為與商主體密切相關，二者共同構成大陸法系國家商法制度的基石。有的學者認為商事行為是“商事主體依據(jù)自己的意志，為追求資本增值依法所實施的各種經(jīng)營活動”；有的學者認為商事行為是“商主體所從事的以營利為目的的經(jīng)營行為”；有學者認為“商事行為是商事主體設立、變更、終止商事上的權利義務關系的法律行為，事實上即屬于商事主體的對外經(jīng)營行為”；也有的學者認為，商事行為是商人資本經(jīng)營的行為，是商人為了確立、變更或終止商事法律關系而實施的行為。商事行為是商主體所為的行為，與商主體這一特定身份相關，非商事主體不得從事商事行為。在民商分立的國家，民法有一般規(guī)定，商法有特殊規(guī)定，商事行為的特征就在于其與一般民事行為的差異。商事行為的營利性主要應從行為的目標來考察，而不在于行為的結(jié)果，行為結(jié)果是否盈利不能成為判斷商事行為成立與否的依據(jù)。如《日本商法典》第503條第2款規(guī)定：“商人的行為推定為為其營業(yè)而實施的行為。經(jīng)營性是指行為人的營利行為具有反復性、不間斷性和計劃性的特點，表明主體至少在一段時期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種性質(zhì)相同的營利活動，具有職業(yè)性。商事行為是商主體這一特定主體所從事的行為。正是由于商事行為具有上述不同于一般民事行為的特征?！兜聡谭ǖ洹肥瞧涞湫痛?。（二）列舉方式也稱為客觀主義或商行為法主義，依此方式，法律對商行為并無概括性的抽象規(guī)定，而是通過列
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