商事行為的幾個基本問題(存儲版)
【正文】 的學(xué)者認為一般商事行為包括要約與承諾行為、給付行為、交互計算等；本書闡述的一般商事行為是指商事活動中具有共性并受商法規(guī)范所調(diào)整的行為，主要包括商事代理行為、商事債權(quán)行為、商事物權(quán)行為及商事交互計算等方面。非顯名主義作為商事代理的一個特征在一些國家的商法中得到了承認。這樣，一方面可以避免由于停止營業(yè)而造成的經(jīng)濟損失，另一方面也符合商法保護交易安全的要求。在西方國家的商法典和商法學(xué)理論中，商事債權(quán)的特殊性主要表現(xiàn)在商事合同締結(jié)過程中要約和承諾的特殊性上，具體涉及對意思表示之緘默和緘默之錯誤的特殊性規(guī)定等內(nèi)容。此項規(guī)定的目的在于防止債權(quán)人利用其有利的地位損害債務(wù)人的利益。商事交互計算商事交互計算，是指把在一定期間內(nèi)由商事交易所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)進行一次性結(jié)算的特殊商事合同。例如，運輸業(yè)者之間、保險公司與其代理商之間在一定期間內(nèi)存在持續(xù)性交易時，交互計算就得到承認；就一定期間內(nèi)由交易產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)總額進行抵消，對余額進行支付；商事交互計算根據(jù)合同、特別是持續(xù)性合同的終了而停止?？v觀各國商事立法，對特殊商事行為的法律調(diào)整在立法技術(shù)上一般采取兩種方法。我國《合同法》第九章“買賣合同”是我國現(xiàn)行法律中關(guān)于買賣的專門規(guī)定，但沒有區(qū)別民事買賣和商事買賣，沒有對商事買賣作出有別于一般民事買賣的特殊規(guī)定。大陸法系國家商法典中，倉儲是一種典型的商事行為，但這一商事行為是以民法中的寄托行為理論為基礎(chǔ)的。在德國，除了1896年的證券交易法承認交易居間人必須具有官方的性質(zhì)之外，其余的皆為自由業(yè)。與此不同，在商事行紀活動中，行紀人是以自己的名義作為合同當事人，法律后果由行紀人自己承擔，經(jīng)濟后果則歸屬于委托人。期貨買賣與一般買賣相比，其最大的差異在于，前者交易的標的是貨物，而后者交易的標的更多的是合約本身；后者比前者具有更大的投機性和風(fēng)險性。在當代現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，商事信托無論在種類方面，還是在規(guī)模方面，都遠遠超過民事信托。商事信托是以獲取商業(yè)利益為目的的商事法律行為。商事期貨交易具有如下幾個特征：（l）期貨交易必須在交易所內(nèi)進行；（2）期貨交易必須遵守交易所的交易規(guī)則；（3）在通常情況下，期貨交易的買賣標的是標準化合約，而不是商品；（4）期貨交易具有高風(fēng)險、高效益的特點。商事行紀與代理、居間不同，具有自身的特征：（1）行紀人以自己的名義從事貿(mào)易活動。早在羅馬時代，就出現(xiàn)了居間人，且當時的居間行為多半具有官方的性質(zhì)。此處的運輸合同主要指貨運合同。商事買賣以民事買賣為基礎(chǔ)和出發(fā)點，但與民事買賣并不完全相同，二者在買賣的概念、性質(zhì)、對象以及原則等方面有所區(qū)別。六、特殊商行為特殊商事行為是與一般商事行為相比較而言的一個概念，它是指在商事交易中具有個性、并受商法中的特別法規(guī)所調(diào)整的商事行為。一些國家的商法典對于商事交互計算的概念、方法、原則，交互計算關(guān)系的形成條件，交互計算的法律效力，交互計算中的擔保與抵押以及交互計算關(guān)系的解除等都有明確的規(guī)定。商事留置權(quán)與民事留置權(quán)不同，它不強調(diào)留置的標的物與被擔保債權(quán)的個別關(guān)聯(lián)性，而只要求二者之間的一般關(guān)聯(lián)性，即在商人之間，因雙方商行為發(fā)生的債權(quán)在未受償之前，債權(quán)人可以留置其因商事行為已經(jīng)占有的債務(wù)人的財產(chǎn)，而不要求該財產(chǎn)屬于被擔保債權(quán)本身的標的物，不要求二者之間有直接的關(guān)系。商事流質(zhì)預(yù)約的認可在民法上，流質(zhì)預(yù)約被禁止。（二）、商事債權(quán)行為商事債權(quán)行為作為民事法律行為的特殊形態(tài)，表現(xiàn)為一種特殊形式的債權(quán)行為。一些國家的商法規(guī)定，商事行為的代理不因本人的死亡而消滅。與民法上的代理行為相比，商法上的代理具有其獨自的特點：第一，非顯名主義。其中有些行為不僅是商事領(lǐng)域共有，在民事領(lǐng)域也存在，但它們均受商法規(guī)則調(diào)整。按照大多數(shù)國家商法的規(guī)定，票據(jù)行為、商業(yè)證券行為、保險行為和海商事行為等均屬于絕對商行為。但對此概念近年來，有新的解釋和理解，即不把附屬商行為固定化，而根據(jù)特定商事主體的經(jīng)營內(nèi)容確定其行為的附屬性，把主營業(yè)務(wù)理解為基本商行為，把兼營業(yè)務(wù)理解為附屬商行為[4]。（二）、基本商行為與附屬商行為此以商事行為在同一營業(yè)活動內(nèi)所起的作用和所處的地位的不同進行劃分。如《德國商法典》和《日本商法典》均規(guī)定，當事人一方實施商事行為時，本法適用于雙方。許多國家的商法就明確規(guī)定，只要是商主體實施的行為就可推定為其營業(yè)實施的行為，從而成為商行為。概括方式有較強的概括性，但缺乏應(yīng)有的明確性。《西班牙商法典》繼承并發(fā)展了這一原則，也把商行為列為三類，一是證券交易、票據(jù)、保險等基本商行為，二是與基于商行為類似的其他交易行為，三是公司的營業(yè)行為。依此規(guī)定，凡商人的營業(yè)行為即為商事行為，它強調(diào)商人的經(jīng)營方法在確定商事行為中的意義。（三）商事行為是商主體所為的行為。當行為主體為商人時，通常推定其行為具有營利性。二、商事行為的特征商事行為具有民事行為的共性，又有其自身的特點。在我國，商事行為不是立法上使用的概念，而是商法理論研究中所使用的概念，人們對商事行為的
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