商事行為的幾個基本問題(完整版)
【正文】 的傾向性保護，實現(xiàn)雙方當事人在實質(zhì)意義上的公平。大陸法系一些國家認為，單方商行為本質(zhì)上仍屬于商事行為，應(yīng)當受到商法的統(tǒng)一調(diào)整。另外，理論上，商行為屬于推定法律行為，在商法實踐中也往往要借助于法律推定規(guī)則。其差異主要在于，商事行為是商主體所從事的行為，還是一般主體所從事的行為。如法國商法典把商行為列舉為三類，一是純粹商行為，二是商人基于營利目的而從事的行為，三是商人從事的輔助性營業(yè)行為。三、商事行為的規(guī)制方式由于各國商事立法的理念不同，對商事行為的規(guī)制方式也不同，歸納起來，主要有以下幾種：（－）概括方式也稱為主觀主義或商主體法主義，即以商人概念為基礎(chǔ)，對商事行為作出概括性的規(guī)定。經(jīng)營性活動是一種重復(fù)性的、經(jīng)常性的活動，履行了商事登記的行為可以推定為商事行為，具有經(jīng)營性特征。一是根據(jù)主體來推定。商事行為旨在設(shè)立、變更或消滅商事法律關(guān)系，該行為同一定的法律規(guī)范相聯(lián)系、受法律規(guī)范調(diào)整，其性質(zhì)由法律所確定。以法國商法為代表的商事行為主義認為，應(yīng)根據(jù)客觀行為的內(nèi)容和形式來判定是否屬于商事行為，以德國商法為代表的商主體主義則認為，判斷商事行為應(yīng)根據(jù)行為主體的身份，即主體中是否雙方或一方是商人；以日本商法為代表的折中主義綜合前二者的主張，認為判定商事行為既應(yīng)根據(jù)行為的內(nèi)容和形式，也應(yīng)結(jié)合考慮行為人的身份。關(guān)于一般商行為和特殊商行為，我們在上課的時候沒有講，但是這部分的內(nèi)容一些屬于合同法中有名合同的范圍，一些是物權(quán)法的內(nèi)容，其他我們將在具體的章節(jié)上講，例如商事代理等等。商事行為相對于民事行為的獨特性也是商法得以從一般民事法律中獨立出來，自成體系之原因所在。本書認為，商事行為是商主體以營利性為目的，旨在設(shè)立、變更或消滅商事法律關(guān)系的經(jīng)營性行為。營利性是商法的基本特性，同時也是商事行為的基本特性之一。經(jīng)營性是商事行為區(qū)別于一般民事行為的重要特征之一。在采取嚴格商人法原則的國家中，民事主體必須通過商業(yè)登記等合法手段獲得商事行為能力；而在采取嚴格商事行為法原則的國家中，商法實際上認可民事主體在民事行為之外，同時具備商事行為能力，因而非經(jīng)商業(yè)登記的主體從事的營業(yè)行為也應(yīng)受到商法規(guī)則的支配。[2]采用這種規(guī)制方式的國家，不僅將商人作為確定商事行為的核心概念，而且依照商人經(jīng)營的不同方式，將商事行為分為不同的類型?！度毡旧谭ǖ洹返?03條第1款規(guī)定：“商人為其營業(yè)而實施的行為，為商事行為。例如，《法國商法典》第631條也承認主觀商行為，將零售商、批發(fā)商、和銀行經(jīng)營者相互之間的一切行為歸入商行為，而不問其內(nèi)容。也有的稱之為“混合交易行為”，是指行為人一方為商主體而另一方為非商主體所從事的交易行為。雙方商主體是商自然人或商法人不影響該商事行為的成立。由于絕對商行為和相對商行為在整個商事交易行為中屬于基本形式，且符合商事交易行為的基本要求，故稱其為基本商行為。它以行為主體是否為商人以及行為是否具有營利特性為認定要件，只有在行為主體是商人或行為具有營利性時，才能認定為商事行為。這種商事行為往往不能直接根據(jù)法律的規(guī)定來加以確認，而必須通過事實推定或法律推定來確認其行為性質(zhì)，如非商事主體所從事的信息咨詢服務(wù)等。商事代理行為是是最基本的商事行為之一，不同國家對其又有不同規(guī)定。我國《合同法》第403條的規(guī)定即反映了這一特點。在民法上，代理人應(yīng)在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。但在例外情況下，如雙方已有約定或法律有明確規(guī)定，則緘默可當作對要約的承諾。例如，《日本商法典》的515條即規(guī)定，民法關(guān)于禁止流質(zhì)預(yù)約的規(guī)定不適用于因商行為債權(quán)二設(shè)定的質(zhì)權(quán)。它通過雙方的約定，以結(jié)算結(jié)果和結(jié)算后所產(chǎn)生的余額的確定來實現(xiàn)債務(wù)了結(jié)。而在制定有商法典的國家中，特殊商事行為基本上由商事特別立法或商事專門立法予以調(diào)整。商事運輸包括貨運和旅客運輸，但貨運與旅客運輸在立法上并不一樣。我國《合同法》將保管和倉儲分別立法，第十九章和第二十章分別規(guī)定了“保管合同”和“倉儲合同”，強調(diào)二者之間的區(qū)別。[7]與代理一樣,商事居間以民事居間關(guān)系為其構(gòu)成和存在的基礎(chǔ),但兩者在主體、客體和內(nèi)容方面都存在著差異。（2）行紀人為委托人從事貿(mào)易活動。（七）商事信托信托最初是英美法系中的一個概念,現(xiàn)已被大陸法系國家商法廣泛接受。信托可分為民事信托和商事信托。行紀行為是大陸法系國家商法中的一種典型商行為。（五）商事行紀商事行紀是指商主體以自己的名義為委托人購買或銷售貨物、有價證券等，從中獲取相應(yīng)的報酬，并以此作為職業(yè)性經(jīng)營的行為。倉儲合同沒有規(guī)定的，通常運用保管合同的有關(guān)規(guī)定。在一些沒有制定統(tǒng)一運輸法的國家，常常將運輸法中的基本原則規(guī)定在貨運行為之中。我國對商事票據(jù)、商事信托、商事保險和海商等特殊商事行為已有單獨立法，這里簡要介紹幾種特殊商事行為。在古代的巴比倫、埃及、希臘及羅馬等國，商事交互計算就相當發(fā)達。商事留置權(quán)商事留置權(quán)是指在雙方商事行為情況下，債權(quán)人為實現(xiàn)其債權(quán)，占有債務(wù)人的標的物，在其不履行義
外語相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號-1