以憲法概念思維：規(guī)范是如何發(fā)現(xiàn)的(上)方法(已修改)
2025-08-16 13:08 本頁面
【正文】 以憲法概念思維：規(guī)范是如何發(fā)現(xiàn)的（上） 鄭賢君 提要：以憲法概念思維以發(fā)現(xiàn)問題和解決糾紛為取向，既是進(jìn)行憲法學(xué)理論研究，也是實(shí)施憲法、解決憲法問題的客觀需要。憲法概念就是憲法規(guī)范。憲法思維就是法官在憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間的規(guī)范涵攝過程，其目的是在憲法糾紛和疑難案件中確立價(jià)值，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)正義，因而憲法思維也是一個(gè)新規(guī)范的證立過程。以憲法概念思維，可以增進(jìn)法律人對各種憲法規(guī)范屬性的認(rèn)識，提高對憲法規(guī)范的詮釋和理解能力，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展憲法，進(jìn)而通往溝通與理解之路?！ ∫?、引言：誰思維?法律思維還是法學(xué)思維? 欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進(jìn)憲法的科學(xué)化，這就需要加強(qiáng)對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個(gè)以憲法概念為起點(diǎn)和工具，對特定憲法事實(shí)的判斷、推理和論證過程，其目在于對憲法事實(shí)形成一個(gè)新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個(gè)假言判斷。既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實(shí)踐上，這一新陳述就是一個(gè)新規(guī)范?！ ∧敲矗瑧椃ㄋ季S和憲法學(xué)思維是兩種不同的思維方式嗎?這須探究法律思維與法學(xué)思維之間的關(guān)系。科學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個(gè)過去不為人知的事實(shí)，或者更正人們原來對某一事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識，并用文字形式將這一事實(shí)描述出來。這也是科學(xué)之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學(xué)科的由來。所謂描述性，指的是對事實(shí)的客觀陳述，亦可稱為事實(shí)陳述，不涉及價(jià)值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評價(jià)性，評價(jià)需要標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)帶有規(guī)范性質(zhì)，涉及價(jià)值判斷，可稱為規(guī)范陳述?！白匀豢茖W(xué)、經(jīng)驗(yàn)性的社會科學(xué)以及經(jīng)驗(yàn)性的語言通常被理解為描寫性(描述性)科學(xué)，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學(xué)。”[1]當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上而言，科學(xué)并非總是能夠做到價(jià)值無涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學(xué)目的等均作用于科學(xué)發(fā)現(xiàn)過程，這使得即使是科學(xué)研究，也總是在一定價(jià)值指導(dǎo)下進(jìn)行的活動。作為規(guī)范性科學(xué)的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個(gè)法律事實(shí)進(jìn)行判斷、推理和論證過程，其目的和結(jié)果是發(fā)現(xiàn)一個(gè)規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實(shí)踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學(xué)視為一門科學(xué)，則法學(xué)就具有科學(xué)的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學(xué)思維主體是法學(xué)家，而不是法律實(shí)踐工作者，法學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問題，而非法律規(guī)范。由于法學(xué)研究不僅是對司法實(shí)踐中各種方法的評說，法律問題的發(fā)現(xiàn)還對實(shí)踐具有指導(dǎo)價(jià)值，蘊(yùn)涵著通過立法或者司法程序創(chuàng)設(shè)新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學(xué)思維無法在真正意義上區(qū)別開來，也是為什么英美法學(xué)傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法” 和“法學(xué)方法”的原因?！ ∫槐久绹髡咚摹斗裳芯窟^程》(The Process of Legal Research)，也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源?”(primary authority)“什么是次要法源?”(secondary sources)及法律語言、法律術(shù)語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例?程序規(guī)則是什么?法律道德如何等。臺灣學(xué)者所著的《法學(xué)方法論與德沃金》，名為“法學(xué)方法論”，其全部內(nèi)容是對充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評說。[3]這樣的內(nèi)容曾經(jīng)引起我的困惑。我就想
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