以憲法概念思維：規(guī)范是如何發(fā)現(xiàn)的(上)方法(參考版)
2024-08-15 13:08本頁面
【正文】 此處的主體則主要指法官。前一個(gè)規(guī)范是實(shí)定的憲法規(guī)范，后一個(gè)規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現(xiàn)，或者價(jià)值確立。思維是整個(gè)認(rèn)識活動和過程的總稱。[23]就此，法律概念和法學(xué)概念、憲法概念和憲法學(xué)概念可以區(qū)別并被識別出來。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結(jié)合對憲法第1條第8款第18項(xiàng)規(guī)定的國會有權(quán)“制定為行使上述各項(xiàng)權(quán)力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機(jī)關(guān)或官員的一切其他權(quán)力所必需和適當(dāng)?shù)姆伞?而創(chuàng)設(shè)出來的。在沒有通過立法或者修憲將其規(guī)定為一個(gè)實(shí)定規(guī)范之前，“乞討權(quán)” 和“生命權(quán)”這兩個(gè)憲法概念并沒有實(shí)定法上的拘束力?！半[私權(quán)”在美國一俟創(chuàng)設(shè)，就產(chǎn)生了判例法上的拘束力，成為一個(gè)新的憲法規(guī)范?！吧鼨?quán)”作為一個(gè)憲法概念，雖然存在于外國憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個(gè)憲法學(xué)概念，還不是一個(gè)完全的憲法概念，不像“隱私權(quán)”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產(chǎn)生憲法效力。以“隱私權(quán)”、“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”為例，“隱私權(quán)”就是一個(gè)由美國法官創(chuàng)設(shè)出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結(jié)合對實(shí)定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來的，因?yàn)槊绹鴳椃o論在哪兒都沒有提到這一名詞。[22]嚴(yán)格而言，這類概念只是存在于教義學(xué)上，是法學(xué)家所使用和創(chuàng)設(shè)的概念，只是經(jīng)過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經(jīng)過實(shí)踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學(xué)或者憲法學(xué)概念。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實(shí)踐證立。這里，必須區(qū)別法學(xué)家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。且如美國學(xué)者所說的那樣，“每一個(gè)寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念?！ ∫源祟愅?，作為法律概念的一個(gè)種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實(shí)關(guān)系，它們由當(dāng)為語句組成，調(diào)整著國家和社會，并指導(dǎo)著立法、行政和司法的行為。[20]也可表述為，一個(gè)法律概念或者法律事實(shí)是一種法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只不過這里的事實(shí)是法律事實(shí)或者制度事實(shí)，而不是自然事實(shí)。一個(gè)法律概念源自既定的規(guī)范，這個(gè)規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”。一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認(rèn)為 “最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”。[18]德國法理學(xué)家考夫曼認(rèn)為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學(xué)說，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學(xué)說的領(lǐng)域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。概念是法律思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項(xiàng)進(jìn)行重新整理歸類的基礎(chǔ)?！ 「鲗W(xué)科和知識領(lǐng)域的概念就是名與實(shí)(事物)之間的對應(yīng)關(guān)系，如化學(xué)中的化合、分解，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的商品、價(jià)值，哲學(xué)中的物質(zhì)、意識、矛盾等。可以通過一定的方法和程序獲得。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點(diǎn)：事物的本質(zhì)屬性。概念是思維的起點(diǎn)，有了概念才能形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證。對于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達(dá)。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內(nèi)涵和外延。前者就是概念的內(nèi)涵，后者就是事物的外延。正名說》中指出：“名也者，所以期累實(shí)也。小說》中指出：“以名舉實(shí)”。概念雖在形式上是抽象的，但在實(shí)際上卻反映了事物的關(guān)系，也即“名”與“實(shí)”之間有內(nèi)在
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