【正文】 2012年注冊會計師考試經(jīng)濟法輔導講義第十五章第一節(jié) 競爭法的一般理論一、競爭與競爭法的概念從一般意義上講，競爭是目的追求相同或相近的主體互相爭勝的現(xiàn)象。由于自然和社會所能提供的資源不能完全滿足各種主體的需求，因此，競爭在自然界、經(jīng)濟和社會中普遍存在。競爭法上所講的競爭即市場競爭，是指具有不同經(jīng)濟利益的兩個以上的經(jīng)營者，為爭取自身利益最大化，以其他利益關(guān)系人為對手，采用各種商業(yè)策略，爭取交易機會的行為。競爭有如下幾方面的含義：(1)競爭的主體是兩個以上交易方向一致、行業(yè)相同或近似，但在經(jīng)濟利益上相互沖突的經(jīng)營者。(2)為了爭奪市場，競爭行為表現(xiàn)為經(jīng)營者采取以一定商業(yè)策略為基礎(chǔ)的市場手段，如價格手段、廣告手段等。(3)競爭的結(jié)果會導致優(yōu)勝劣汰。競爭是市場機制的核心要素，在市場機制配置資源過程中發(fā)揮著關(guān)鍵作用。然而，由于市場中經(jīng)營者的理性和趨利，市場競爭的自由發(fā)展必然導致不正當競爭和壟斷或限制競爭現(xiàn)象的出現(xiàn)。自由市場經(jīng)濟在西方發(fā)展一個多世紀之后，盜用他人商標、通過虛假廣告欺騙消費者等不正當競爭行為日益增多。同時，隨著競爭導致優(yōu)勝劣汰，資本不斷集中，壟斷組織日益發(fā)展，其利用經(jīng)濟實力限制競爭的現(xiàn)象也越來越普遍。木正當競爭、壟斷或限制競爭會扭曲競爭，嚴重侵蝕市場機制的基礎(chǔ)，使中小企業(yè)和消費者深受其害。因此，為了保護競爭，維護市場秩序和市場主體的合法權(quán)益，競爭法便應運而生。在我國，一般認為，競爭法是反不正當競爭法和反壟斷法的合稱。因此，競爭法是指調(diào)整在反對壟斷和反對不正當競爭過程中發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。美國于1890年制定的《謝爾曼法》是世界上第一部反壟斷法。德國于1896年頒布的《反不正當競爭法》是世界上第一部反不正當競爭法。二、競爭法立法模式所謂競爭法的立法模式，是指在立法技術(shù)上如何處理反壟斷法與反不正當競爭法之間的關(guān)系。綜觀當今世界，競爭法的立法模式大致可分為三種：(一)分立式分立式即將反壟斷或限制競爭和反不正當競爭區(qū)別開來、分別立法，規(guī)范壟斷或限制競爭行為的法律稱為《反壟斷法》或《反限制競爭法》，制止不正當競爭行為的法律稱為《反不正當競爭法》。德國是分立式的典型代表，分別于1896年和1957年制定了《反不正當競爭法》和《反對限制競爭法》。分立式的優(yōu)勢在于法律的內(nèi)容界限清晰，針對性強。不足在于兩部法律之間需相互配合和協(xié)調(diào)，可能導致執(zhí)法成本提高。(二)合立式合立式即將反壟斷或限制競爭行為和反不正當競爭行為合并立法，制定統(tǒng)一的競爭法或公平交易法。我國臺灣地區(qū)是合立式的典型代表，其于1991年頒布的《公平交易法》，將各種壟斷行為和不正當競爭行為作出統(tǒng)一規(guī)定，并專設(shè)統(tǒng)一的公平交易委員會負責執(zhí)法。合立式照顧到壟斷與不正當競爭行為的共性，便于執(zhí)法機關(guān)統(tǒng)一理解、綜合適用。不足之處在于立法難度較大，技術(shù)不善可能導致規(guī)制乏力。(三)綜合式綜合式即對壟斷或限制競爭行為與不正當競爭行為在立法上不作明確區(qū)分，也不制定以“競爭”或“公平交易”直接命名的法律，但相關(guān)法律的實質(zhì)內(nèi)容卻是凋整競爭秩序規(guī)制關(guān)系。美國是綜合式的代表。美國的競爭法體系由以《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》為核心的單行法和有關(guān)判例構(gòu)成，輕法典，重單行法和判例法，實用性和靈活性突出。體系分散、缺乏嚴整邏輯，是其不足。由上可知，三種模式各有優(yōu)劣，并無高下之分。一國或地區(qū)的競爭立法究竟采取何種模式，應視本地的法律文化傳統(tǒng)和當時的實際情況而定。我國于1993年頒布《反不正當競爭法》，2007年頒布《反壟斷法》，因此是采用分立模式。三、反不正當競爭法與反壟斷法的關(guān)系反不正當競爭法與反壟斷法同屬競爭法的范疇，兩者相互配合、相互補充，共同規(guī)范經(jīng)營者的競爭行為，維護市場秩序。從立法模式上看，兩法之間常常相互交織，共享執(zhí)法機構(gòu)。但是，反不正當競爭法與反壟斷法之間也存在明顯差異，兩者分別從不同角度來保障和促進公平、有效競爭。反不正當競爭法通過制止不正當競爭行為，避免有失誠信、有損良俗的競爭行為對競爭者和消費者的危害，而反壟斷法則通過防止市場出現(xiàn)寡占和獨占，抑制具有強大市場地位的經(jīng)營者限制競爭的行為，保障市場上的自由、有效的競爭?？梢哉f，反不正當競爭法注重將過度競爭狀態(tài)恢復到有效競爭狀態(tài)，反壟斷法則重茌為競爭不足注入競爭活力。我國的《反不正當競爭法》頒布于1993年，當時正值我國市場經(jīng)濟建設(shè)初期，一方面，假冒仿冒他人商標和商業(yè)標識、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密等各類不正當競爭行為日漸猖獗，亟需立法予以規(guī)制。另一方面，成熟市場經(jīng)濟中的經(jīng)濟壟斷現(xiàn)象并不多見，制定專門的反壟斷法的時機尚不成熟，但行政性限制競爭、低價傾銷、串通投標等個別限制競爭現(xiàn)象已比較普遍。根據(jù)這一實際情況，《反不正當競爭法》除禁止各類不正當競爭行為外，還規(guī)定了幾類當時我國市場經(jīng)濟中常見的限制競爭行為，具體包括公用企業(yè)或其他具有獨占地位的經(jīng)營者強制交易的行為(第六條)、政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭行為(第七條)、以排擠競爭對手為目的的低于成本銷售行為(第十一條)、利用經(jīng)濟優(yōu)勢搭售和附加不合理交易條件行為(第十二條)和串通招投標行為(第十五條)。2007年，我國頒布了《反壟斷法》、《反不正當競爭法》規(guī)定的上述五類限制競爭行為均可被《反壟斷法》的規(guī)定所覆蓋。盡管這五種行為并非準確意義上的不正當競爭行為，但由于《反壟斷法》條文相對粗疏，在相關(guān)實施細則尚未頒布之前，仍有必要對《反不正當競爭法》中關(guān)于限制競爭行為的相關(guān)具體規(guī)定進行介紹。第二節(jié) 反不正當競爭法律制度一、反不正當競爭法基本理論(一)不正當競爭行為的概念及特征不正當競爭行為是指經(jīng)營者違背自愿、平等、公平、誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。木正當競爭行為具有如下特征：。不正當競爭行為是經(jīng)營者在競爭活動中的違法行為。只有參與市場競爭的經(jīng)營者才可能實施不正當競爭行為。政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，妨礙經(jīng)營者公平競爭的行為，不屬于本質(zhì)意義上的不正當競爭行為。這里所稱經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。不正當競爭行為違背了自愿、平等、公平、誠實信用等公認的交易原則和商業(yè)道德。不正當競爭行為通常表現(xiàn)為違法者采取欺詐、強迫或其他違背商業(yè)道德的方式進行。這是不正當競爭行為最本質(zhì)的特征。不正當競爭行為的危害性后果主要表現(xiàn)在侵犯競爭者和消費者合法權(quán)益，損害市場機制和市場秩序。此外，商業(yè)賄賂等不正當競爭行為還敗壞了社會風氣。(二)反不正當競爭法的概念反不正當競爭法是指調(diào)整在國家規(guī)制不正當競爭行為過程中發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。這是實質(zhì)意義上反不正當競爭法的定義。在表現(xiàn)形式上，反不正當競爭法有廣義和狹義之分。狹義的反不正當競爭法是指全國人大常委會通過的《反不正當競爭法》。廣義的反不正當競爭法除《反不正當競爭法》外，還包括國家有關(guān)法律、行政法規(guī)、司法解釋和規(guī)幸中關(guān)于反不正當競爭的法律規(guī)范。(三)反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法聯(lián)系密切。首先，從制止不正當競爭的角度來看，知識產(chǎn)權(quán)法屬于廣義的反不正當競爭法的范疇。無論是著作權(quán)法、專利法，還是商標法，都是通過禁止不正當競爭行為來實現(xiàn)對權(quán)利人的合法權(quán)益的保護的。其次，從調(diào)整范圍來看，反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法對某些行為共同予以規(guī)范，這就是所謂的法條競合。如知名商品的包裝、裝潢可同時成為專利法、著作權(quán)法和反不正當競爭法的保護對象。仿冒知名商品的包裝、裝潢的行為也同時構(gòu)成專利侵權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)以及不正當競爭行為。最后，從保護知識產(chǎn)權(quán)的角度來看，反不正當競爭法又是知識產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分，對知識產(chǎn)權(quán)制度起著重要的補充作用。凡是現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)專門立法不能保護或者超出其保護范圍的內(nèi)容，均可由反不正當競爭法來調(diào)整，如商業(yè)秘密、未注冊商標、作品名稱等。因此，在這一意義上，反不正當競爭法被稱作知識產(chǎn)權(quán)法的兜底法。由于反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的不同，兩者在保護方式和保護重點方面也有所不同。知識產(chǎn)權(quán)法以確認主體所享有的權(quán)利的方式，保障權(quán)利人的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)在法定保護朔限內(nèi)不受侵害。反不正當競爭法則通過對競爭行為的公平性、正當性及其對市場競爭秩序影響的判斷，制止不正當競爭行為，維護經(jīng)營者與消費者的合法權(quán)益。(四)《反不正當競爭法》中的法律責任與救濟制度縣級以上工商行政管理部門對不正當競爭行為可進行監(jiān)督檢查。監(jiān)督檢查部門在監(jiān)督檢查不正當競爭行為時有權(quán)行使以下職權(quán)：(1)按照規(guī)定程序詢問被檢查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人、證明人，并要求提供證明材料或者與不正當競爭行為有關(guān)的其他資料。(2)查詢、復制與不正當競爭行為有關(guān)的協(xié)議、賬冊、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務函電和其他資料。(3)檢查與《反不正當競爭法》第五條規(guī)定的市場混淆行為有關(guān)的財物，必要時可以責令被檢查的經(jīng)營者說明該商品的來源和數(shù)量，暫停銷售，聽候檢查，不得轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀財物。監(jiān)督檢查部門可根據(jù)不同的不正當行為和情節(jié)，給予違法當事人如下行政處罰：(1)責令停止違法行為。(2)沒收違法所得。(3)罰款。(4)吊銷營業(yè)執(zhí)照。當事人對監(jiān)督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起15日內(nèi)向上一級主管機關(guān)申請復議。對復議決定不服的，可以自收到復議決定書之日起15日內(nèi)向人民法院提起行致訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。經(jīng)營者違反《反不正當競爭法》的規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，還應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起民事訴訟?！斗床徽敻偁幏ā穼€別情節(jié)嚴重的不正當競爭行為的刑事責任作出了原則性規(guī)定。此外，我國《刑法》對一些情節(jié)嚴重的不正當競爭行為也規(guī)定了相應的刑事責任。二、仿冒行為及其法律規(guī)制(一)概念仿冒行為是指行為人通過使用與他人商品相同或相似的標識或表征，使人將其商品或服務誤認為他人商品或服務的行為。(二)具體表現(xiàn)形式假冒他人注冊商標的行為包括：(1)未經(jīng)注冊商標權(quán)利人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或相近似的商標的。(2)銷售明知是假冒注冊商標的商品的。(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標