【正文】 北京市律師協(xié)會律師培訓(xùn)講座文稿（全） 公司法最新資本制度的修訂和公司控制權(quán)律師實務(wù) 　　我們探討研究的是公司控制權(quán)以及在《公司法》新的資本制度實行之后對司法實踐實際案例的影響。　　大家都清楚在2006年1月1日施行的《公司法》是219條，新修訂的《公司法》，2014年3月1日施行《公司法》是218條，其中有一條被刪掉了，這條是2006年《公司法》的第29條，刪掉的是關(guān)于公司驗資的條款，所以，現(xiàn)在注冊公司不需要驗資了，就像美國人一樣，用一個地下車庫就可以注冊一家公司了?！　∵@次資本之都修訂后，注冊公司最低的資本額可以是0元嗎？例如上一階段某地出現(xiàn)了這樣一個案例，工商局發(fā)了一個關(guān)于0元注冊資本的營業(yè)執(zhí)照，有人認(rèn)為工商局錯了，工商局就是不改正，鬧得至今也沒有結(jié)果?！　」痉ㄐ碌馁Y本制度的修訂，究竟改變了資本制度里什么核心的東西？例如我們國家實行的是法定資本制，這次修訂是不是已經(jīng)把法定資本制性質(zhì)該掉了？例如法定資本制項下公司法第29條驗資的最核心的內(nèi)容，就是你公司的實出資本應(yīng)實際等于或至少在5年內(nèi)等于認(rèn)繳資本（注冊資本），現(xiàn)在一個客觀的現(xiàn)象是，由原來的一定年限內(nèi)必須繳，改變成了現(xiàn)在的只認(rèn)不繳，如果你在章程或者投資協(xié)議沒有規(guī)定股東的具體認(rèn)繳期限，例如現(xiàn)在注冊一家公司，注冊資金是100億，股東最少出資額應(yīng)該大于或等于1元人民幣，認(rèn)繳資本也應(yīng)當(dāng)是100億，這叫法定資本制的資本確定原則，既法定資本制的核心原則。什么是資本確定，注冊資本是100億，股東認(rèn)繳資本也必須是100億，即注冊資本和認(rèn)繳資本是相等的。那么，在這種狀態(tài)下，注冊公司時，國家要求股東們至少實際出資是多少呢？認(rèn)繳了的資本什么時候出，股東根據(jù)私下協(xié)商，根據(jù)他的決定可以在一定期限內(nèi)分期繳，也可以在未來十年、二十年再繳，或者股東沒有約定認(rèn)繳期限，最終或者是一百年之后繳，股東們可能都過世了，公司剩余的認(rèn)繳資本金還沒有繳，注冊資本為100億，但實繳資本為0元，這種“空殼公司”事實的出現(xiàn)，是不是已經(jīng)損害了公司債權(quán)人的利益？　　原來我們國家維持認(rèn)繳資本和注冊資本實際相等的現(xiàn)狀?，F(xiàn)在注冊資本確定了，但公司法最新資本制度修訂后，這種確定成了虛擬的確定，公司法并沒有要求股東按時的來繳認(rèn)繳出資?！　?jù)統(tǒng)計，目前中國已設(shè)立注冊資本金為100億元的大型公司，大概有110多家，特別是浙江、南方那邊的，這類公司拿到注冊資本金為100個億營業(yè)執(zhí)照，此時該公司股東的最少出資額可以是多少啊？根據(jù)《公司法》第二十六條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額，因此成立一個公司，要有公司章程中規(guī)定的股東認(rèn)繳的出資額，這就是說股東認(rèn)繳的資本不可能是0元，至少應(yīng)當(dāng)是0以上的數(shù)字，常規(guī)來看是1元起步，但實際出資卻可以是0元。根據(jù)公司法規(guī)定，公司注冊資本為100億，認(rèn)繳資本也是100億，但實收資本可以是0元?！　?00個億的注冊資本的公司，營業(yè)執(zhí)照是如何顯示的。根據(jù)以前的《公司法》，這里還有一個注冊資本，例如100個億，后面有括弧寫著實繳資本是多少錢，例如1元，后邊說兩年或者五年內(nèi)繳清剩下的部分。新的制度頒布之后營業(yè)執(zhí)照名稱沒有變、法定代表人沒變，注冊資本沒有變，仍然是100億，實收資本在營業(yè)執(zhí)照中體現(xiàn)嗎？已經(jīng)刪掉了，看不到實收資本。這個公司究竟有多少錢，有多少資產(chǎn)，暨實收資本，從營業(yè)執(zhí)照上看不到。從哪里能看到實收資本？一個公司成立了，注冊資本100個億，股東只繳了1元，營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)不顯示實收資本，在登記機(jī)關(guān)報表中也不體現(xiàn)實收資本，章程中必須體現(xiàn)注冊資本和認(rèn)繳資本，也不體現(xiàn)實收資本，實收資本在哪里能體現(xiàn)？在公司賬冊中可以見到實收資本，公司的賬冊要記錄的是實收資本，例如一個公司營業(yè)執(zhí)照是100個億，實際認(rèn)繳資本也是100億，實收資本雖然從營業(yè)執(zhí)照看不到，例如股東只出1元，賬冊記入實收資本1元，公司資產(chǎn)是多少？是1元，因為它的實收資本就是1元，所以它的資產(chǎn)就是1元，在目前到這個階段是1元?！　〈藭r，一個社會現(xiàn)象就出現(xiàn)了，這個營業(yè)執(zhí)照有100億注冊資本的公司，實際資產(chǎn)只是1元，公司老總拿著這個營業(yè)執(zhí)照租了很大面積的辦公場所后，就和別人開始做生意了，假裝公司實力很大，需要做一艘輪船，可能是大量用鋼材，您先賣給我一千萬元的鋼材，于是雙方締結(jié)了合約了，規(guī)定一年后這一千萬支付給賣鋼材的債權(quán)人。這批鋼材可能沒有入公司跑到造船企業(yè)，這個公司賬仍然是1元，一年后債權(quán)人索要債務(wù)，說要還給我一千萬，但公司沒有錢，只是100個億虛的營業(yè)執(zhí)照和賬面上有1元錢，這個時候律師應(yīng)當(dāng)如何來維護(hù)債權(quán)人的利益？　　這次資本制度的修訂，是不是夸大了營業(yè)執(zhí)照的額度，損害了債權(quán)人的利益？因為債權(quán)人很難看到公司真正的實力，這種情況下作為債權(quán)人，或者作為交易人很難看到公司的財務(wù)報表。在以前的時候，《公司法》第33條（修訂之后的32條）關(guān)于公司股東名冊的規(guī)定，第一項股東名稱、編號、比例及股東的實際出資額，修訂之后是不是在股東名冊上還有實際出資額？修訂之后仍然有。但不同點，在修訂之前關(guān)于股東的實際出資額要向工商登記部門去登記，體現(xiàn)在登記的報表和登記的股東名冊中，修訂之后，第32條刪除了關(guān)于股東名冊中實收出資額到工商部門登記這一項。雖然股東名冊中有實收資本額，但登記的時候也不需要去登記了，在營業(yè)執(zhí)照中也隱去了關(guān)于實收資本這一個條款，似乎國家都幫著公司股東掩飾實際出資額，通過章程看不到實際出資額，你想看股東名冊，常規(guī)也不這么做，公司不給你看，交易雙方之間一般看不到對方的名冊，甚至有的公司也沒有股東名冊。在這種格局下，營業(yè)執(zhí)照看不到實收資本、股東名冊很難輕易看到，原來能在工商部門登記報表中關(guān)于股東名冊一種信息中能看到實際出資額，現(xiàn)在也看不到了，那么國家是不是你對債權(quán)人的保護(hù)力度降低了標(biāo)準(zhǔn)？　　例如剛才說的這個案子，公司有1000萬的債務(wù)，債權(quán)人主張債權(quán)了，作為律師該如何代理債權(quán)人保護(hù)這筆債權(quán)。你作為債權(quán)人的代理人通過法院，由債權(quán)人作為原告，注冊資本為100億的債務(wù)公司作為被告，原告起訴后勝訴，案件進(jìn)入執(zhí)行程序，法官說：公司賬上就1元錢，沒有錢。那債權(quán)人能不能依據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)第80條“被執(zhí)行人無財產(chǎn)清償債務(wù)，如果其開辦單位對其開辦時投入的注 冊資金不實或抽逃注冊資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執(zhí)行人 ，在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內(nèi)，對申請執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任”，把股東作為被申請人拉到執(zhí)行案子中來，直接執(zhí)行股東？第二個，可不可以依據(jù)《公司法》解釋三的第13條第二款“公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持”，可不可以根據(jù)股東認(rèn)了注冊資本，但還沒有繳納的現(xiàn)狀，要求出資人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任？首先第一個，根據(jù)第80條的規(guī)定，如果把股東作為被執(zhí)行人拉到執(zhí)行程序中來是不是違反了一定的程序，因為如何在執(zhí)行程序中認(rèn)定這個股東是虛假出資或者抽逃出資？即使是他真的虛假出資或者抽逃出資，沒有經(jīng)過審判程序就可以認(rèn)定嗎？你在程序上是不是存在錯誤？既然是錯誤的，如果是錯誤的執(zhí)行過程中是不是有損害股東權(quán)益的地方，你執(zhí)行庭可以用執(zhí)行決定或者執(zhí)行的認(rèn)定書就可以認(rèn)定他已經(jīng)是抽逃了出資或者虛假出資嗎？勢必要有一個審判的程序。所以由于以前的一些執(zhí)行混亂的一些問題，根據(jù)第80條把股東權(quán)益損害了，于是引發(fā)了《公司法》解釋三第13條的的出臺，該條規(guī)定了第二款股東賠償責(zé)任的實現(xiàn)程序，抽逃或者虛假出資認(rèn)定要經(jīng)過一個審判程序，以債權(quán)人作為原告，抽逃人作為被告，確認(rèn)他抽逃，確認(rèn)之后進(jìn)入執(zhí)行程序，這是對原來有的法院依據(jù)第80條，直接通過執(zhí)行程序確認(rèn)一個股東虛假或者抽逃出資給予程序補(bǔ)救，那么這個時候你能不能依據(jù)這兩個條款規(guī)定的程序，把股東追進(jìn)來？那能不能在這種法定資本制度下，沒有確定或者無法確定他存在著虛假出資或者抽逃出資的情況下把他追進(jìn)來，也就是說可不可以，把新資本制度下只認(rèn)不繳認(rèn)定為虛假出資或抽逃出資？理由是，他認(rèn)繳了100個億，基于這種信任，趙權(quán)人去跟他做生意，反而吃了虧，反而100個億針對的資產(chǎn)只是1元?！　‖F(xiàn)在公司法新的資本制度修訂了，資本制度改成了“只認(rèn)不繳”，這是法定的，叫法定資本制，所說的法定資本制，就是法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)按照這種資本制度去認(rèn)繳和出資，不存在虛假或抽逃問題。 這個案件具有代表性，具有普遍性，如何保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益，這是一個非?，F(xiàn)實的問題。 那么如果保護(hù)不了，就在客觀上應(yīng)當(dāng)是存在著損害債權(quán)人權(quán)益的情況，因為各種你能得到的信息都被堵塞了：（1）可以無限期不繳納認(rèn)繳資本；（2）營業(yè)執(zhí)照沒有實繳資本；（3）賬冊、股東名冊是公司的秘密文件不可被看到，工商登記文件中也不登記實收資本；（4）現(xiàn)的公示登記系統(tǒng)，登記內(nèi)容在多大程度是真實的，公示及時不及時，是國家賦予公司的一個私權(quán)利，你可以在公示系統(tǒng)中看到股東實出額，但這里的信息很難確定它是真實或者及時的，或者在你做生意的時候是真實的?！　∷栽谶@種大格局下，怎么樣保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益，是不是《公司法》資本制度的修訂，出現(xiàn)了大的法律漏洞？　　要解決前述問題，我們還不能單純的來看《公司法》的規(guī)定?！　「鶕?jù)《公司法》的第三條規(guī)定，有限責(zé)任公司用其資產(chǎn)對債權(quán)人全部債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，股東以其認(rèn)繳出資額對公司的債務(wù)承擔(dān)他認(rèn)繳出資那部分的有限責(zé)任。那么這里邊只規(guī)定了承擔(dān)責(zé)任的范圍，沒有規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的期限。公司好說了，現(xiàn)在有資產(chǎn)立刻可以承擔(dān)責(zé)任，但對于股東來說，以其認(rèn)繳的出資額對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，那么他認(rèn)交的出資額是100個億，但國家規(guī)定他有權(quán)只認(rèn)不繳納，何時承擔(dān)這個責(zé)任？可以強(qiáng)制他承擔(dān)嗎？不可以?！　〉C合來看中國的體系，除了公司法還有別的法在起作用，例如我國的《破產(chǎn)法》第35條就規(guī)定了：如果一個公司走到破產(chǎn)清算程序，那么股東所認(rèn)繳的出資額不論是否到期，這里指的到期可以是股東章程中約定的出資期限，不論有沒有這樣約定，或者無限期的約定都視為你立刻到期。到期的最終的結(jié)果就是你要認(rèn)繳，就不要按照你原來期限去繳，也不要按照你沒有期限的時候只認(rèn)不繳，都視為你到期，這個時候只要你認(rèn)了你的責(zé)任就來了。股東就要把他應(yīng)當(dāng)繳的那部分財產(chǎn)和他的私人財產(chǎn)相剝離，原來是私人財產(chǎn)，例如存款、樓房，區(qū)別于公司資產(chǎn)的那部分資產(chǎn)。但一旦他的公司走到了破產(chǎn)清算程序，破產(chǎn)申請被法院受理立案了，那么股東應(yīng)當(dāng)認(rèn)繳的期限立刻到期，股東必須拿自己的錢，只要你有私人財產(chǎn)、有錢，就要補(bǔ)足認(rèn)繳未繳的那部分資本，作為公司財產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)?！　∷詮倪@種格局上看，《破產(chǎn)法》解決了《公司法》不能解決的問題?！　「鶕?jù)我們的實踐中，這次資本制度改革直接的影響就是，以后關(guān)于破產(chǎn)清算程序可能會越來越多。在你代理過程中，原來你作為債權(quán)人的律師，你去起訴了，贏了，提起這個訴的程序是否得當(dāng)，是第一步要考慮的。起訴之后公司沒有錢還，此時也不能追股東，還得提起另外再提一個破產(chǎn)還債程序。剛開始你摸不著他底，看不到他繳的多少錢的時候，是不是要先提一個破產(chǎn)清算的程序，在這個程序中來解決債務(wù)人還債的情況。第一，如果你提的起訴程序，破產(chǎn)立案后，這個債的訴訟程序最終還會被破產(chǎn)清算所吸收；當(dāng)一個破產(chǎn)清算程序被提起了之后，這里也有問題，法院受理后，法官讓債務(wù)人提繳關(guān)于他能夠償還債務(wù)的資產(chǎn)證明，當(dāng)債務(wù)人拿出了資產(chǎn)證明或資產(chǎn)擔(dān)保，這個破產(chǎn)程序是不是要被駁回。如果提起了破產(chǎn)還債程序，到法院已經(jīng)遞上去這些文書了，法官已經(jīng)受理了，受理之后法院讓對方提交各種財產(chǎn)的證明，對方可能就把他一筆錢，例如欠你一千萬，賬面上有一元，他從自己賬戶打到公司一筆錢，例如一千萬，證明這個公司有清償能力，這個時候這個程序該如何走，是終止，終結(jié)破產(chǎn)清算程序，還是這一千萬剛到賬的錢要還給你后才終止破產(chǎn)程序，這里還是有爭議的。如果你通過起訴一個破產(chǎn)還債程序，法院也受理了，受理后債務(wù)方就把錢打到公司上了，這個時候法院是不是就不能立案了，因為不夠破產(chǎn)清算的條件，還是法院要求債務(wù)人把債還了才宣告不予受理債權(quán)人提起的破產(chǎn)程序，或是法院繼續(xù)把案子立上，之后再終結(jié)這個程序，這里邊是有爭議的。　　常規(guī)理論是，法院有權(quán)先終止這個案子，因為債務(wù)人股東進(jìn)一步實出資本后，公司就不夠破產(chǎn)立案的條件。在法院駁回破產(chǎn)程序立案申請之前，債權(quán)人可立即提起一個債的訴訟程序和保全申請，申請法院封掉剛實繳的資本金用來還債，或者經(jīng)過法院建議雙方和解公司把錢直接還了?！　∑飘a(chǎn)還債程序雖然它沒有立案，但已經(jīng)受理的情況下，股東實際出資已經(jīng)到賬了，這個時候不應(yīng)當(dāng)立案，法院有沒有權(quán)利把這一千萬扣住還債，還有待于進(jìn)一步研究?！　∵@里涉及到一個關(guān)于資本制度修訂的一個核心問題，原來公司注冊資本100個億，兩年內(nèi)或者五年內(nèi)100億繳清了，注冊資本和認(rèn)繳資本、實收資本在一定年限上必須一致，例如最長期限五年都是都相等，假設(shè)五年后如果公司再增加資本，例如再增加1元人民幣，注冊資本變成100億零1元，這個時候公司應(yīng)當(dāng)?shù)焦ど滩块T做增資的程序，經(jīng)過召開股東會、作決議、修改章程、到工商部門變更注冊資本，這個是資本三原則中的資本不變原則，因為公司資本變了?！　‖F(xiàn)在如果你們設(shè)立的公司注冊資金是100個億，你們第一次認(rèn)繳是1元，后續(xù)的如果你再認(rèn)繳，例如你有一千萬，把這一千萬再增加到公司資本里邊去，需要走資本不變的原則到工商局變更登記嗎？　　這個時候就不需要了，就不需要去變更登記了，因為它沒有觸動資本不變原則，只不過是在100個億認(rèn)繳額度內(nèi)把這100個億要添上，資本一直維持在100億，注冊資本和認(rèn)繳資本都沒有變化，沒有使認(rèn)繳資本多與注冊資本，所以它沒有觸動資本不變的原則?！　‖F(xiàn)在只認(rèn)不繳的改革措施，導(dǎo)致公司資本實際上是不恒定的，隨著實收資本的增加，公司資產(chǎn)的實際值在增加，公司償債能力在增強(qiáng)，資本由不恒定逐漸在向恒定靠攏。但如果你增資超過了注冊資本，仍然要走資本變更的程序?！　∧敲促Y本制度修訂后，現(xiàn)在如何去增加實收資本？例如在100個億認(rèn)繳資本額度內(nèi)你要再實際出資一千萬，原來時候要有29條的驗資報告，貨幣出資要驗資，非貨幣出資要評估（現(xiàn)在根據(jù)17條仍然要評估），但原驗資評估和現(xiàn)在的評估是不同的，現(xiàn)在不需要按照29條驗資，只要把你這一千萬打到公司的賬上去，公司給你出具出資證明記載在股東名冊就可以了?！　∪绻惆彦X打到了公司，公司的實際控制人或者內(nèi)部控制人不給你