【正文】 劃分開來，2由國有企業(yè)全權(quán)決定，25是經(jīng)營層面，其中一大塊，25是民營企業(yè)說了算，原因是要賺錢要養(yǎng)活民營企業(yè)，經(jīng)營層面由我們決定。我要不達到51%以上控股財政部不批準(zhǔn)。也改變了它不能自力更生的輸送機制，因為他垮下去了，涉及到國計民生還得輸送，才能保證公有制經(jīng)濟的優(yōu)越性。 例如一個原來不是企業(yè)，是一個央級，后來轉(zhuǎn)化成企業(yè)了，但是不能自己自力更生，缺少內(nèi)部自我更生能力，國企一個特點缺少自力更生能力，因為它是輸送機制，例如我們很多銀行虧損很多錢，600個億輸送進去平賬又活了。因為國有企業(yè)瞬息萬變，今天領(lǐng)導(dǎo)決定了，上級明天就干預(yù)了，不允許這么干，我們合作就不能成功，一定要保密。那么公示這塊，原來資本必須實繳，注冊資本確定之后要認(rèn)繳，也必須實繳，現(xiàn)在不需要實繳，或者某些期限內(nèi)不需要實繳了，你可以通過自己的賬戶把錢打到上面去，在應(yīng)繳的范圍內(nèi)就可以了，簡化了資本到企業(yè)中去的程序，刪除了驗資的過程，繁榮了資本流通性。最早在荷蘭，出海運輸香料，一船這樣人去海外運香料來賺錢，很少錢不足以支撐這種風(fēng)險，要集合一些人的錢形成股份共同出海，這些東西這些錢就是資本，個人零散的錢變成資本運作，他所對應(yīng)的并不是當(dāng)時說你有多少虛擬的份額，如果這錢都存到大海你份額是零，沒有任何權(quán)益。擁有70%股權(quán)人來簽字才可以貸，這種情況出現(xiàn)之后很難解決，非常困難。所以它是有限制的，限制就是雙方都有錢的時候按照正常的比例往上繳，但你沒錢的時候我是有權(quán)利在不改變公司章程的情況下追繳我這部分認(rèn)繳額的，而且章程規(guī)定按實際出資額承擔(dān)他的權(quán)利和義務(wù)。我主要講它案中案，地方爛尾樓這些，就是有錢投不上去，投上去也不認(rèn)為是資本，新的資本制度能不能解決這些問題。 那么按照AB做的決議是第三人代為償還，決議寫了，合同還沒寫。 那么對C沒有產(chǎn)生效力的時候，C可不可以依據(jù)這個決議，要求按照決議的內(nèi)容B承擔(dān)賠償責(zé)任，如果充分來說明合同說和公司說砍開C沒有權(quán)利要求B按照決議代他去履行，因為是兩碼事。當(dāng)一個公司的決議在什么時候生效，一個公司做出的股東會決議或者董事會決議。這個變相救國的過程中，大家來算，現(xiàn)在它的控制比例是多少，如果手里一個億，公司注冊資本三千萬，他一個億就是10比3的比例，這個過程中如果說有一個億的利潤，那么這里邊要拿走一個比例的部分，在剩余的，公司假設(shè)有13億的利潤，這一個人投資一個億的B先要拿走一個億，剩下3是公司的，公司這3里邊還有3，還有9，等于這里邊一大部分利潤大概65%左右的利潤也被他拿走了，最終他的表決權(quán)和利潤權(quán)都提升上來了。當(dāng)時你認(rèn)為是公允的，我也認(rèn)可，但過了一個月之后價格更低了，你提前買了一個月我認(rèn)為你是不公允的，損害公司利益，所以起訴到法院，要求確認(rèn)B賣給公司部分，賺公司那部分錢是無效了，要根據(jù)最低價格來算。那么在合同中要約定投資的投資額，約定投資比例，表決權(quán)比例，約定共擔(dān)風(fēng)險，共負(fù)應(yīng)付，共同承擔(dān)責(zé)任，共同經(jīng)營，這種情況下是合法的。這里面就有一個問題，查封他的股權(quán)干嘛，寓意在B還不上公司錢，我用你債務(wù)沖抵你的股權(quán)，我要奪你股權(quán)，而且在當(dāng)時決議中A和B有這樣決定，一年后公司還不上B來還，B如果還不上，B要以合理的價格把自己30%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給A，B退出公司。如果加上這個條款可不可行？但現(xiàn)在從來沒看到這樣的約定，或者爭議，就這一條股東自覺，章程自覺的其它約定能不能對抗資本的多數(shù)決，因為我們國家現(xiàn)在法院審理一般按照資本多數(shù)決，誰資本多誰說了算，你不經(jīng)過特定程序，就是工商局過不去，不允許你這么做的?，F(xiàn)在問題出現(xiàn)了，這一個億算什么錢？算B借給公司的錢，還是B的投資款？這種資本制度下注冊資本三千萬，雙方都到位了，后來B又拿了一個億，B找A說我們要開會增資，把我這一個億作為公司注冊資本，A連面都不見。這三千萬買了地皮用完了，剛開始設(shè)立公司時，A口頭上說以后陸續(xù)的錢你就維護好關(guān)系，其它錢都由我來投。香港上市難，但它的條件相對寬松，有深層次的原因。提名權(quán)導(dǎo)致最終選的董事的權(quán)利是合伙人團隊的，所以阿里不是通過股東會的一票多權(quán)來選擇董事，而是創(chuàng)造一個新制度制度來來選擇董事，為什么叫提名權(quán)？我考慮有可能法律沒有規(guī)定把權(quán)利授予一伙人。所以美國現(xiàn)在保留的是一股不一權(quán)，三個交易所都是這樣。特別是新三板，往往是科技股，要上市的科技公司，創(chuàng)始人沒有什么資產(chǎn)，技術(shù)、專利開始時，往往評估不了多少錢，剛開始的時候顯現(xiàn)不出他的價值，他以技術(shù)入股，別人以錢入股，各出100萬，成立這樣一個公司，公司要引入投資、一二三輪投資可能要幾千萬，創(chuàng)始人的股權(quán)稀釋到350%左右，那么資本一般達到65%的控股比例。雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)就是說，一個公司它發(fā)行的股權(quán)，例如發(fā)行量種股權(quán)，一個叫A類股，一個叫B類股，A類股常規(guī)情況下和B類股具有同等的表決權(quán)，這叫一股一權(quán)原則。京東在美國的上市，它實際控制人也控制著比較少的股權(quán)，他就是通過這種授權(quán)制就可以達到了既穩(wěn)定公司，使公司連續(xù)在自己控制下運營，又達到了盡量吸收社會資本，而不是像我們現(xiàn)在的國有企業(yè)上市公司控制60%這樣一個股權(quán)結(jié)構(gòu)。原來公司董事是12名，現(xiàn)在創(chuàng)始人有10名董事，資本有2名，董事比例是5比1，董事會董事表決是按人頭，一人一票權(quán)，這里就是5比1表決權(quán)，什么事情都得聽創(chuàng)始人的董事，董事基本上是創(chuàng)始人任命的，所以創(chuàng)始人在董事會層面就能控制公司決策；還有第五項，第五項是把董事會進行分層，例如12名董事可以分成四組，一組是三名，每三年選掉一組，在理論上要12年才能把原董事全選沒，至少六年才能選去一半，客觀上是不可能?；叵敕ü僭趯徖磉@個案子的時候，可能他研究的越深，對公司法研究的越深，他可能越不敢輕易判，因為他要用他自由裁量權(quán)去判，他研究不是深，或者根據(jù)法條來推斷“另”和“其它”一定是有區(qū)別的，上兩款說的都是其它，這款說的是另，法官就認(rèn)為經(jīng)理有這個權(quán)利，“另”就是區(qū)別于或者沖抵上面的幾項權(quán)利，所以經(jīng)理的權(quán)利經(jīng)過授權(quán)之后在一定程度上是很大的。那么再看英國關(guān)于這樣一個結(jié)構(gòu)的法律規(guī)定，英國規(guī)定比較有趣，他說董事會，例如英國2006年《公司法》規(guī)定，董事會行為都是無效的，這是一個前綴，但是公司的章程和公司的股東大會給他授權(quán)的除外。那法定資本是相等，授權(quán)資本是不等的，不等剩余那部分怎么辦？暨第二個核心的區(qū)別，授權(quán)資本制和法定資本制核心區(qū)別，他把這部分資本授權(quán)給董事會，由董事會去發(fā)行，去找出資人來繳，這叫授權(quán)資資本制。我國為什么一些大型企業(yè)，國有企業(yè)60%股權(quán)都控制在國有的控制人中，它不去分散，一分散沒有法律基礎(chǔ)支持他控制這個公司，誰的股權(quán)多誰就能決定。他原來一直自己說了算，他的經(jīng)營，他的一些方針，他的一些策略都可能在這個公司上市之后不能夠?qū)崿F(xiàn)。但這個100萬跑到C公司里面去了，C有可能是A的關(guān)聯(lián)企業(yè)，這叫關(guān)聯(lián)交易。到年終公司賺了100萬，大家想想誰劃算？B非常劃算，他什么也不干就能拿到49萬。為什么控制權(quán)會遺失？我之前講了公司兩個特性，一個穩(wěn)定性，一個資本流動性。但根據(jù)合同說，大股東承諾給投資人的保底責(zé)任，按照合同法處理是有效的。往往是有的律師說，我能把你案件發(fā)回重審，要拿律師費100萬。緊接著高院認(rèn)為1600萬 轉(zhuǎn)化成了資本公積金，因為里面有保底條款，是一種借貸行為，違反了金融法規(guī)的規(guī)定，這部分是無效的。高院審判和一審不同，也是根據(jù)上面提到的兩個理由（20條是不是強制性的規(guī)定，最高法有爭議，行內(nèi)也是有爭議）?！　∫粚彿ㄔ簩徖硗耆g回了原告的訴訟請求，他根據(jù)是兩個理由，第一個，根據(jù)我國的民法有若干問題的意見這樣一個司法解釋，說這種只保證投資人只賺不賠的條款叫保底條款，保底條款是違反了我國金融制度的，暨是形式上是一種投資，實質(zhì)是一種借貸，違反了金融法規(guī)規(guī)定是無效的；第二個，依據(jù)《公司法》第20條規(guī)定，暨股東損害公司的利益，損害債權(quán)人的利益，損害其他股東利益，公司法是禁止的，不得這么做，緊接著《公司法》第21條，如果公司的決議違反了法律的規(guī)定，它是無效的。例如股權(quán)的稀釋條款、股權(quán)賠償條款、資產(chǎn)的賠償、貨幣的賠償，或者綜合一系列賠償?shù)臈l款。那么，很多投資做得好的人看被投資人的管理團隊，但你能確保這個團隊的穩(wěn)定性嗎？你能保證團隊一直是團結(jié)的、甚至能保證團隊成員的心理狀態(tài)不變化嗎？這些都是投資不確定的因素，不確定就是投資的風(fēng)險。這也是為什么現(xiàn)今注冊資本100個億公司頻現(xiàn)的一個直接原因。在法院駁回破產(chǎn)程序立案申請之前，債權(quán)人可立即提起一個債的訴訟程序和保全申請，申請法院封掉剛實繳的資本金用來還債，或者經(jīng)過法院建議雙方和解公司把錢直接還了?！　「鶕?jù)我們的實踐中，這次資本制度改革直接的影響就是，以后關(guān)于破產(chǎn)清算程序可能會越來越多?！　「鶕?jù)《公司法》的第三條規(guī)定，有限責(zé)任公司用其資產(chǎn)對債權(quán)人全部債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，股東以其認(rèn)繳出資額對公司的債務(wù)承擔(dān)他認(rèn)繳出資那部分的有限責(zé)任。在這種格局下，營業(yè)執(zhí)照看不到實收資本、股東名冊很難輕易看到，原來能在工商部門登記報表中關(guān)于股東名冊一種信息中能看到實際出資額，現(xiàn)在也看不到了，那么國家是不是你對債權(quán)人的保護力度降低了標(biāo)準(zhǔn)？　　例如剛才說的這個案子，公司有1000萬的債務(wù)，債權(quán)人主張債權(quán)了，作為律師該如何代理債權(quán)人保護這筆債權(quán)。新的制度頒布之后營業(yè)執(zhí)照名稱沒有變、法定代表人沒變，注冊資本沒有變，仍然是100億，實收資本在營業(yè)執(zhí)照中體現(xiàn)嗎？已經(jīng)刪掉了，看不到實收資本。　　公司法新的資本制度的修訂，究竟改變了資本制度里什么核心的東西？例如我們國家實行的是法定資本制，這次修訂是不是已經(jīng)把法定資本制性質(zhì)該掉了？例如法定資本制項下公司法第29條驗資的最核心的內(nèi)容，就是你公司的實出資本應(yīng)實際等于或至少在5年內(nèi)等于認(rèn)繳資本（注冊資本），現(xiàn)在一個客觀的現(xiàn)象是，由原來的一定年限內(nèi)必須繳，改變成了現(xiàn)在的只認(rèn)不繳，如果你在章程或者投資協(xié)議沒有規(guī)定股東的具體認(rèn)繳期限，例如現(xiàn)在注冊一家公司，注冊資金是100億，股東最少出資額應(yīng)該大于或等于1元人民幣，認(rèn)繳資本也應(yīng)當(dāng)是100億，這叫法定資本制的資本確定原則，既法定資本制的核心原則。什么是資本確定，注冊資本是100億，股東認(rèn)繳資本也必須是100億，即注冊資本和認(rèn)繳資本是相等的。這個公司究竟有多少錢，有多少資產(chǎn)，暨實收資本，從營業(yè)執(zhí)照上看不到。你作為債權(quán)人的代理人通過法院，由債權(quán)人作為原告，注冊資本為100億的債務(wù)公司作為被告，原告起訴后勝訴，案件進入執(zhí)行程序，法官說：公司賬上就1元錢，沒有錢。那么這里邊只規(guī)定了承擔(dān)責(zé)任的范圍，沒有規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的期限。在你代理過程中，原來你作為債權(quán)人的律師，你去起訴了，贏了，提起這個訴的程序是否得當(dāng)，是第一步要考慮的。　　破產(chǎn)還債程序雖然它沒有立案，但已經(jīng)受理的情況下，股東實際出資已經(jīng)到賬了，這個時候不應(yīng)當(dāng)立案，法院有沒有權(quán)利把這一千萬扣住還債，還有待于進一步研究?！　∥遗e一個比較現(xiàn)實的例子。　　如何保證資本的逐利性？資本要保證它的逐利性，就要通過特殊的辦法來實現(xiàn)，而不是通過常規(guī)的盡職調(diào)查。　　對賭這里有一個特殊案子(本案具體內(nèi)容不指任何公司或個人，如有相同純屬巧合)。結(jié)合這兩點就認(rèn)定你這種投資名義是投資，實際是借貸，而且你損害了公司其他小股東的利益。例如，根據(jù)《合同法》解釋說，如果一個合同違反了法律、行政法規(guī)強制性的規(guī)定，這個條款或者這個合同才是無效。無效怎么辦？高法判決這1600萬要返還給投資人。但現(xiàn)在我們知道，發(fā)回去是不保結(jié)果的。 如果投資公司再簽訂對賭條款的時候，一定不要跟公司來簽，不要損害公司的權(quán)益，不要損害債權(quán)人、小股東的權(quán)益，投資人要充分去損害大股東的權(quán)益，或者擔(dān)保人的權(quán)益，這個是不被禁止的，操作上要符合金融法規(guī)的規(guī)定，例如1600萬變成公積金合不合法，違不違法會計法的規(guī)定，這個律師仍然要慎重處理。當(dāng)上市之后，例如這個公司創(chuàng)始人，原來股權(quán)比例為個人99%，那1%是其它關(guān)聯(lián)的創(chuàng)始人，全是他們自己的。這個情況下B最劃算，事實是不是這樣？B到年終找到會計說，公司盈利100萬我要拿走49萬分紅，財務(wù)說你找老板說吧。關(guān)聯(lián)交易有一種套利性，就損害小股東的利益，為什么上市之前證監(jiān)會都要要求公司披露有無關(guān)聯(lián)交易，可以有，但你不能損害公司或者債權(quán)人、其他股東的利益，這種情況目前已經(jīng)完全損壞了B的利益。因為資本一反對就實現(xiàn)不了，創(chuàng)始人只能反對別人，不能做出決策，這跟他初衷不吻合的，如果實際控制人真的變化了，和我們國家上市的一些理論也是不吻合的。國企一旦把股權(quán)分散出去就不是國有企業(yè)控股了，上市之后也不成為私有企業(yè)了。 那么法定資本制和授權(quán)資本制對現(xiàn)實公司有什么影響？例如接著講剛才講的電器公司在香港要上市，它引入了資本之后，股權(quán)結(jié)構(gòu)必然要變化，資本進來之后要真金白銀往里投錢的，要稀釋創(chuàng)始人的股份，公司錢多了，創(chuàng)始人股份少了，所以它必須根據(jù)授權(quán)資本制來進行授權(quán)，來滿足公司的兩個特性，一個叫穩(wěn)定性，實際控制人不變，一個是資本的流通性，像海綿一樣把社會資本盡可能多的吸進這個公司。他不是采取中國大陸的列舉式的模式，美國排除式，英國你這個權(quán)利都不是你的，除非給你授權(quán)，是授權(quán)式。回過頭來講電氣公司要在香港上市授權(quán)問題，他要適用香港的上市規(guī)則和《公司法》，香港法是英美法系。他這么分層次董事會就是為了防止非常時期其它資本來強行或者非?？焖俚那终脊蓹?quán)，防止其它股份聯(lián)合內(nèi)部資本和外部資本進行突襲的狀態(tài)。這個里邊就包含了一個核心的授權(quán)資本制，那么我們法定資本制是達不到這種狀態(tài)的，只有授權(quán)資本制通過授權(quán)才能達到這種狀態(tài)。但在章程中規(guī)定，特殊的情況下，A類股一般發(fā)行給創(chuàng)始人或者董事會成員，這一小撥人的控制公司，當(dāng)創(chuàng)始人的控制權(quán)地位受到威脅時，A類股可以以10倍、20倍，甚至50倍的轉(zhuǎn)化比例轉(zhuǎn)化成B類股。按照我國資本多數(shù)決的原則，一股一票的原則，實際創(chuàng)始人就失去對公司控制權(quán)，資本也不敢引進了，限制了融資。所以阿里巴巴這個團隊想在香港上市，叫合伙人制度，違反的并不是一股權(quán)。阿里接著謀求美國上市，馬云說誰控制公司不重要，要控制公司的人必須接受阿里巴巴的文化，在哪里上市不重要，上市地的文化要尊重阿里巴巴合伙人制度的文化，實質(zhì)他仍然想控制公司。這類公司一般跑到海外上市。但當(dāng)三千萬用完之后，A就不出錢了，B找到A，因為政府催B投錢，房子得蓋。如果要增資成立了，按舊的制度，要召開一個股東會，走程序，變更章程，經(jīng)過工商部門的批準(zhǔn)才能增資。如果公司法里留出這個缺口，這么用了，工商局能不能同意？第二個法院能不能確認(rèn)這樣約定是有效的，工商局不給變更能不能起訴他讓他強制變更。如果B還上了，A要把70%的股權(quán)以合理價格轉(zhuǎn)讓給B，A退