精品課程民族法第七章民族法的形式與效力(已修改)
2025-08-13 16:02 本頁(yè)面
【正文】 第七章 民族法的形式與效力 ? 本章以法的一般理論為基礎(chǔ)，介紹民族法的形式構(gòu)成、效力位階和效力范圍 問(wèn)題。 一、民族法的形式 ? 法的形式，即法的形式淵源，是指具有法律效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式，即由不同的國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，因而具有不同法律效力和法律地位的規(guī)范性法律文件的存在形式，如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等。 ? 應(yīng)當(dāng)注意的是，法的形式與法的淵源是兩個(gè)不同的概念，二者之間是一種包容關(guān)系。具體而言，法的淵源包括歷史淵源、物質(zhì)淵源、政治淵源、理論淵源、效力淵源和形式淵源六個(gè)方面的含義。 （一）研究民族法形式的意義 ? 民族法的形式是法的形式的下位概念，屬于法的形式的組成部分，不存在獨(dú)立于法的形式的民族法的形式體系。 ? 由于民族法調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法具有多樣性，使得民族法規(guī)范也具有多樣性，因此，從外在的表現(xiàn)形式上看，民族法的形式與法的形式的構(gòu)成是一致的，同樣包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等形式。但是，從規(guī)范的內(nèi)容上看，民族法僅涉及到與民族問(wèn)題、民族關(guān)系有關(guān)的法律規(guī)范，并不涵蓋所有的法律規(guī)范。因此，專(zhuān)門(mén)的研究仍有其重要的意義。 妥善協(xié)調(diào)民族法與少數(shù)民族習(xí)俗的關(guān)系 ? ? 法的形式是區(qū)分法律規(guī)范同其他社會(huì)規(guī)范的重要標(biāo)志。不是所有的規(guī)范都是法，只有通過(guò)一定程序，經(jīng)過(guò)一定國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，并具有法的形式的社會(huì)規(guī)范才屬于法的范疇。 （ 1）在法律與權(quán)力的關(guān)系問(wèn)題上的兩種不同理論 ?—— 國(guó)家中心主義法律理論： 肯定法律與國(guó)家權(quán)力緊密聯(lián)系，以統(tǒng)一人的行為規(guī)則為目標(biāo)。 ?—— 法律多元主義理論： 否定法律與國(guó)家權(quán)力之間的必然聯(lián)系，認(rèn)為法律規(guī)則具有多樣性，各種社會(huì)規(guī)范，包括習(xí)慣、風(fēng)俗、社團(tuán)規(guī)則等都是法律；或者認(rèn)為現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活秩序本身就是法律。由此得出 “ 活法 ” 、“ 民間法 ” 、 “ 私人政府的法 ” 、 “ 超國(guó)家法 ” 等法律類(lèi)型。 其實(shí)質(zhì)是強(qiáng)調(diào)除國(guó)家權(quán)力外，社會(huì)權(quán)力也是法律存在的根據(jù)。 ? 韋伯認(rèn)為，法是（ 1） 得到（身體的和心理的）強(qiáng)制力的可能性所保證 的，（ 2）目的在于 使人們服從或?qū)`法加以報(bào)復(fù) 的，（ 3）由為此目的而產(chǎn)生的 特殊工作人員而執(zhí)行的秩序。國(guó)家制定法滿(mǎn)足這個(gè)條件，因而是法；教會(huì)內(nèi)的規(guī)則、大學(xué)里的紀(jì)律等規(guī)則也具有這個(gè)特點(diǎn)，因而也是法。 ? 埃利希認(rèn)為，法律是法官據(jù)以解決爭(zhēng)執(zhí)的規(guī)則。但是，司法的出現(xiàn)比國(guó)家要早，所以法官所援用的規(guī)則不限于國(guó)家制定的法，在國(guó)家法之外，各種商業(yè)文件，對(duì)生活、商業(yè)、習(xí)慣的直接觀察，都可以成為法律的淵源，這些淵源，就是他的 “ 活法 ” 。 ? 系統(tǒng)闡述法律多元主義思想的丹麥法學(xué)家喬根森認(rèn)為，法不限于國(guó)家立法，而習(xí)慣法、法院實(shí)踐、法學(xué)著作、國(guó)際會(huì)議規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)實(shí)踐等也是法的淵源。 （ 2）習(xí)俗的封閉性與社會(huì)生活的開(kāi)放性的矛盾及其協(xié)調(diào)問(wèn)題：統(tǒng)一規(guī)則成為必要［ 1］ ? 在我國(guó)，少數(shù)民族習(xí)俗的封閉性特征表現(xiàn)在諸多方面。在民族自治地方內(nèi)部，不同的民族有著不同的習(xí)俗，對(duì)同一事項(xiàng)有著不同的調(diào)整規(guī)范；在民族自治地方之間、民族自治地方與非民族自治地方之間，也存在同樣的情況。在相對(duì)的封閉社會(huì)，少數(shù)民族的習(xí)俗有著國(guó)家法難以企及的有效性。 ? 然而，由于少數(shù)民族習(xí)俗屬于小型社會(huì)規(guī)則，其地緣性濃烈，在少數(shù)民族成員的對(duì)外交往中，很難為交往的對(duì)方所接受。在這樣的場(chǎng)合，少數(shù)民族習(xí)俗已難以發(fā)揮其規(guī)范和調(diào)控功能。 ? 隨著市場(chǎng)化經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民族自治地方的少數(shù)民族群體向外部流動(dòng)的趨勢(shì)正在不斷增強(qiáng)，相應(yīng)地，外部力量也在不斷地進(jìn)入民族自治地方。在這種背景下，如果少數(shù)民族群體對(duì)其固有的一些傳統(tǒng)習(xí)俗不進(jìn)行改革，勢(shì)必影響和制約其與本群體以外的其他社會(huì)主體之間的交往，從而在根本上制約其經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化發(fā)展的進(jìn)程。因此，不論少數(shù)民族的習(xí)俗有多大的合理性，如果不加區(qū)分，一概予以肯定和保留，很顯然，最終遭受損失的只能是少數(shù)民族群體自身。 合理界分中央與地方民族法的形式與效力 ? 不同的法的形式由不同國(guó)家機(jī)關(guān)或主體產(chǎn)生。因此，研究法的形式有助于解決什么樣
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