【正文】 行政訴訟撤訴考目錄　　　一 用心良苦的法律規(guī)定　　　二 法律被虛置　　　三 憂慮和呼吁　　　四 原告、被告與法院的博弈　　　五 司法政策與撤訴率　　　六 尾論　　　作為部門法律，《行政訴訟法》承載了異常厚重的法治理想，其實(shí)施狀況是一個(gè)倍受關(guān)注的問題。除了數(shù)量不匪的法院工作報(bào)告和調(diào)研文章，龔祥瑞主編的《法治的理想與現(xiàn)實(shí)》曾對(duì)此做過專門的調(diào)研。這可能是當(dāng)代中國(guó)唯一的一次對(duì)一部法律的實(shí)施狀況的系統(tǒng)調(diào)研。雖然它不是無可挑剔，[1]但這種舉動(dòng)本身就顯示了對(duì)行政訴訟制度的強(qiáng)烈關(guān)注。本文將選擇撤訴審查這一行政訴訟具體制度為窗口，透過立法意圖與實(shí)施現(xiàn)狀的巨大反差，運(yùn)用統(tǒng)計(jì)數(shù)字、二手材料以及個(gè)別訪談，展示和分析行政訴訟制度面臨的困境，揭示當(dāng)前中國(guó)行政法治的基本命運(yùn)?！　　∫?用心良苦的法律規(guī)定　　　按照現(xiàn)代司法的一般原理，司法機(jī)關(guān)應(yīng)是一個(gè)中立的、被動(dòng)的裁判者（只解決提交到它面前的糾紛），而不是主動(dòng)的追訴者（去監(jiān)督當(dāng)事人、糾察違法）。與之相應(yīng)的是當(dāng)事人在訴訟中的處分自愿原則。原告原則上可以自由撤訴，除為防止其濫用訴權(quán)、侵害被告的正當(dāng)利益，法院不對(duì)原告的撤訴申請(qǐng)主動(dòng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。[2]我國(guó)的行政訴訟制度自有章法?！　　　缎姓V訟法》第51條規(guī)定：“人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定?！背嗽摋l規(guī)定的原告明示申請(qǐng)撤訴的兩種情形外，還有根據(jù)原告的行為推定其撤訴的，即《行政訴訟法》第48條規(guī)定的“經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無正當(dāng)理由拒不到庭的，視為申請(qǐng)撤訴”。對(duì)此，人民法院照樣可以根據(jù)情況裁定準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴。在上述三種情形下，“人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴，如果原告仍拒不到庭的”，依照最高法院司法解釋的規(guī)定，可以缺席判決。[3]　　　與一些其他國(guó)家和地區(qū)相比，我國(guó)《行政訴訟法》和相關(guān)的司法解釋都沒有規(guī)定原告撤訴的法定情形（例如，在被告作出實(shí)體性的答辯前，原告有權(quán)撤訴），相反，強(qiáng)調(diào)了撤訴一律需經(jīng)法院裁定準(zhǔn)許才能實(shí)現(xiàn)。[4]如果法院不準(zhǔn)許撤訴，不管原告是否愿意，也不管被告是否同意撤訴，訴訟都將進(jìn)行下去。那么，法院根據(jù)什么決定準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴？《行政訴訟法》對(duì)撤訴的限制出于什么目的？從一些參與過《行政訴訟法》起草的學(xué)者以及實(shí)務(wù)部門的專家口中，我們可以蠡測(cè)撤訴審查的標(biāo)準(zhǔn)和目的。　　　由最高法院行政庭法官編寫的《行政訴訟訴訟貫徹意見析解》在闡述一條司法解釋的理由時(shí)，否定了原告可以處分自己訴權(quán)的觀點(diǎn)。除了撤訴申請(qǐng)的形式（書面）和時(shí)限（在庭審結(jié)束前）外，作者指出了準(zhǔn)予撤訴的兩條實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：　　　……第二，申請(qǐng)撤訴必須是原告真正自愿，對(duì)于別人強(qiáng)加違心同意的，人民法院不能裁定準(zhǔn)予撤訴……第四，申請(qǐng)撤訴必須在法律允許的范圍內(nèi)，不得損害國(guó)家利益、公共利益及他人的合法權(quán)益。對(duì)于不符合上述四個(gè)條件中的任何一條的，人民法院都不應(yīng)該裁定準(zhǔn)許撤訴。[5]　　　一位學(xué)者具體地描繪了撤訴可能損害國(guó)家利益或者原告利益的諸種情形，認(rèn)為法院在行政訴訟中既要防止被告規(guī)避法律，也要防止原告規(guī)避法律：　　　……第二種情形的撤訴（指被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴的），被告規(guī)避法律的可能性較大；他們可能以犧牲國(guó)家社會(huì)利益換得原告的撤訴，也可能通過壓制、威脅、欺騙原告，對(duì)具體行政行為作無關(guān)痛癢的改動(dòng)，來迫使或者誘使原告撤訴。第三種情形的撤訴（指經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無正當(dāng)理由拒不到庭，視為申請(qǐng)撤訴的），原告規(guī)避法律的可能性較大；他們可能感覺到自己理虧，敗訴結(jié)局已定，就故意不出庭，以逃避敗訴責(zé)任。撤訴如屬于這些情形，人民法院應(yīng)裁定不予準(zhǔn)許。[6]　　　可見，法院對(duì)原告撤訴申請(qǐng)除了程序?qū)彶椋€要進(jìn)行實(shí)體審查，包括原告申請(qǐng)撤訴是否自愿，被訴行政行為或者變更后的行政行為是否合法。審查和限制撤訴的目的是雙重的，既要保護(hù)公民權(quán)利不受行政機(jī)關(guān)違法行為的損害，又要保護(hù)公共利益不受原告或者被告違法行為的損害。由此，法院除了裁判糾紛，還肩負(fù)著糾察違法行為、維護(hù)行政法律秩序的職責(zé)。只要當(dāng)事人違法，一旦上了法院，都休想逃脫，不管它損害的是原告利益還是公共利益?！　　⌒枰赋龅氖?，上述“兩點(diǎn)論”的闡述可能掩蓋了撤訴審查立法意圖的重點(diǎn)。從性質(zhì)上講，行政行為具有公定力，原告撤訴就意味著被訴行政行為效力不再受質(zhì)疑，所以撤訴行為本身并不會(huì)損害社會(huì)利益，也不存在原告“逃避制裁”的問題。再聯(lián)系《行政訴訟法》的立法背景，恐怕所有的人都意識(shí)到行政訴訟制度運(yùn)轉(zhuǎn)的潛在危機(jī)：原告在行政訴訟中勢(shì)單力薄，一旦受脅迫而撤訴，行政訴訟就無法進(jìn)行，行政訴訟法關(guān)于保護(hù)原告權(quán)利、監(jiān)督行政行為的立法宗旨就無從談起。為此，需要通過第三方（法院）的干預(yù)來平衡原、被告實(shí)力差距，從而保障行政訴訟進(jìn)行下去。所以，限制撤訴的主要目的應(yīng)當(dāng)理解為保護(hù)原告利益?！　　∵@樣一個(gè)以保護(hù)原告利益為重點(diǎn)、具有濃重職權(quán)主義色彩的限制撤訴制度，不但與國(guó)外普遍奉行的當(dāng)事人主義的訴訟模式大相徑庭，也顯示出與我國(guó)民事訴訟制度的差別。盡管《行政訴訟法》關(guān)于撤訴的規(guī)定與1982年的《民事訴訟法（試行）》的相關(guān)規(guī)定從法條字面上看并無二致，[7]民事訴訟法學(xué)教科書同樣要求撤訴必須符合法律的規(guī)定，[8]一些行政法學(xué)者和實(shí)務(wù)部門的專家仍把它看作我國(guó)行政訴訟制度的“特征”，強(qiáng)調(diào)行政訴訟中對(duì)撤訴申請(qǐng)的審查應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)格[9]。雖然一些學(xué)者用行政行為的法律特性（公益性、不可交易性等）來解釋，但背后主要原因，仍不外是當(dāng)事人實(shí)際訴訟地位的不平等，原告需要特殊的保護(hù)。這一具有濃重的職權(quán)主義色彩的制度安排，體現(xiàn)了在我國(guó)行政法治初創(chuàng)的特定情境下，對(duì)于原告實(shí)際處境的關(guān)懷和對(duì)法院職能的期待?！　　《?法律被虛置　　　立法要求法院對(duì)撤訴申請(qǐng)從嚴(yán)把關(guān)，現(xiàn)實(shí)中撤訴之多卻超乎預(yù)料?！　　谋碇锌吹剑缎姓V訟法》施行后（這意味著要求法院對(duì)撤訴進(jìn)行審查的規(guī)定生效），全國(guó)一審行政案件撤訴率從未低于1/3，%！從一些行政法官的報(bào)告中，%！[10]與《行政訴訟法》施行前比較，行政案件的撤訴率非但沒有降低，反而在長(zhǎng)達(dá)8年的時(shí)間內(nèi)穩(wěn)步上升，居高不下（1998年后有所回落，但仍高于《行政訴訟法》施行前）。實(shí)在看不出法律規(guī)定起了什么實(shí)際作用。　　　表一：全國(guó)一審行政案件受案、結(jié)案情況（1987－2000）[11] 　　　　　　更能說明問題的是，《行政訴訟法》施行至今，幾乎沒有哪個(gè)法院在審查撤訴申請(qǐng)后作出過不準(zhǔn)許撤訴的裁定。在我見到的討論行政案件撤訴現(xiàn)象的文章中，沒有一篇提到哪怕一個(gè)不準(zhǔn)許撤訴的實(shí)例。我曾經(jīng)就這個(gè)問題詢問過最高法院和幾個(gè)高級(jí)、中級(jí)法院行政庭的多位資深法官，他們有的告訴我沒有聽說過；有的說該?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）似乎曾有過一、兩個(gè)或者幾個(gè)，但都說肯定很稀罕。　　　誠(chéng)然，如果抽象地談?wù)?，法院?zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴都是行使撤訴審查權(quán)的結(jié)果。但只要看看撤訴案件中原告的實(shí)際處境就知道不是那么一回事。在統(tǒng)計(jì)上，原告撤訴被分為“原告自愿申請(qǐng)撤訴”和“被告撤銷或者改變被訴行政行為后原告申請(qǐng)撤訴”兩類。如果說后一類算原告“實(shí)際上打贏官司”，前一類則通常意味著原告沒得一點(diǎn)好處。從上表可以看到，自1993年有相應(yīng)統(tǒng)計(jì)以來，“原告自愿申請(qǐng)撤訴”占撤訴案件的比例年年都在50％以上，并有上升趨勢(shì)。 　　　可見，法院對(duì)行政案件撤訴申請(qǐng)的審查權(quán)完全虛置，《行政訴訟法》限制撤訴的立法意圖完全落空。　　　三 憂慮和呼吁　　　早在《行政訴訟法》頒布后、施行前，行政訴訟中撤訴率高的現(xiàn)象就被人注意到了。[12]此后，不斷有文章對(duì)行政訴訟中的撤訴現(xiàn)象表現(xiàn)出關(guān)切。[13] 這些出自實(shí)務(wù)部門的文章，大多以行政審判經(jīng)驗(yàn)或者一省一市的統(tǒng)計(jì)數(shù)字為據(jù)，指出行政審判中撤訴率高的現(xiàn)象，然后分析原因，尋找對(duì)策。　　　論者通常把原告撤訴的情形區(qū)分為“正常撤訴”與“非正常撤訴”。所謂“非正常撤訴”，其共同特點(diǎn)是：原告對(duì)被訴具體行政行為并非沒有異議；原告撤訴也非心甘情愿，而是受外力影響；撤訴時(shí)原告權(quán)益未得到保護(hù)；法院對(duì)原告的撤訴申請(qǐng)“綠燈放行”。[14]大多數(shù)文章還指出，法院不但疏于審查原告的撤訴申請(qǐng)，往往還自己動(dòng)員原告撤訴。[15] “從實(shí)質(zhì)上說，非正常撤訴是行政訴權(quán)受阻的具體表現(xiàn)。”[16]　　　幾乎所有的作者都指出法院沒有把好關(guān)是一個(gè)重要原因。而討論應(yīng)對(duì)措施時(shí)，幾乎所有的作者都呼吁法院加強(qiáng)對(duì)撤訴申請(qǐng)的審查，對(duì)不符合撤訴條件的申請(qǐng)堅(jiān)決不予準(zhǔn)許：　　　● 訴訟期間，原告申請(qǐng)撤訴，法院應(yīng)對(duì)原告申請(qǐng)撤訴的原因加以審查。如其原因不當(dāng)，有悖于行政訴訟的目的，法院不應(yīng)予以準(zhǔn)許。[17]　　　● （要）明確審判權(quán)的作用，不能凡當(dāng)事人申請(qǐng)即視為撤訴，要依照法定條件審查后，方能決定是否準(zhǔn)許。[18]　　　● 對(duì)原告撤訴行為的監(jiān)督審查，是法院的執(zhí)法活動(dòng)之一，必須嚴(yán)格依法運(yùn)用對(duì)撤訴請(qǐng)求的批準(zhǔn)權(quán)。[19]　　　● 對(duì)行政訴訟中撤訴多的現(xiàn)象……應(yīng)當(dāng)在認(rèn)真解決存在問題的基礎(chǔ)上，認(rèn)真審查行政管理相對(duì)人的撤訴申請(qǐng)，從嚴(yán)把握撤訴條件，使其發(fā)揮出應(yīng)有的積極作用。[20]　　　● 嚴(yán)肅執(zhí)法，不搞“變相調(diào)解”，認(rèn)真審理撤訴申請(qǐng)，駁回不當(dāng)撤訴。[