【正文】 .. . . ..房地產(chǎn)合作開發(fā)模式【摘要】實踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)是房地產(chǎn)開發(fā)的普遍形式，其合作開發(fā)的模式主要有合伙型聯(lián)建、成立項目公司合作開發(fā)兩種。兩種合作開發(fā)模式面臨共同的法律風險，包括因缺乏房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質導致合作合同無效的風險、未取得土地使用權證影響合作合同效力的風險、審批與登記影響合作合同效力的風險、土地使用權瑕疵風險、資金不足風險、以預售款充抵投資的風險以及合作開發(fā)的利益分配中房屋分配約定不明、提前購入風險等。房地產(chǎn)合作開發(fā)風險的整體預防，可從實施律師盡職調查、謹慎選擇合作開發(fā)伙伴、審查資質條件、簽訂詳細完備的合作開發(fā)合同等方面來預防。【關鍵詞】房地產(chǎn)合作開發(fā) 法律風險 權益保障房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營具有投資數(shù)額大、周期長、資金回流慢的特點。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自身資金有限，而房地產(chǎn)持續(xù)運營需要不斷地滾動投入，為了項目的正常運行，金融機構已經(jīng)不再是唯一的融資渠道，更需要吸納社會資金參與開發(fā)；另一方面，基于資本的逐利性，大量社會資金亦積極投入房地產(chǎn)行業(yè)。此外，政府這幾年逐漸嚴格控制土地供應，一些開發(fā)商遭遇拿地難題甚至頻發(fā)“地荒”，另外一些企業(yè)擁有待開發(fā)土地卻苦于缺乏資金和資質，合作開發(fā)可以使上述企業(yè)取長補短，推動了資金和土地的有機結合，盤活了諸多房地產(chǎn)開發(fā)項目，促進了房地產(chǎn)市場的繁榮與發(fā)展。特別是當前，在限購令等背景下，資金緊張已經(jīng)成了很多房產(chǎn)企業(yè)的緊迫問題，甚至部分企業(yè)可能會出現(xiàn)資金鏈斷裂的風險，與其苦苦煎熬到資金鏈斷裂，不如與他人合作開發(fā)，通過借力、形成合力，來達到項目順利開發(fā)、實現(xiàn)盈利的目標，不失為一個明智之舉。一、房地產(chǎn)合作開發(fā)模式概述我國現(xiàn)行多部法律文件中都有關于房地產(chǎn)合作開發(fā)的概念，如《城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條規(guī)定“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十四條“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內容的協(xié)議?！薄秶鴦赵宏P于進一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設的通知》第十七條規(guī)定“在符合城市總體規(guī)劃和堅持節(jié)約用地的前提下，可以繼續(xù)發(fā)展集資建房和合作建房，多渠道加快經(jīng)濟適用住房建設?！薄督?jīng)濟適用住房管理辦法》第二十九條規(guī)定“集資、合作建房是經(jīng)濟適用住房的組成部分，其建設標準、優(yōu)惠政策、上市條件、供應對象的審核等均按照經(jīng)濟適用住房的有關規(guī)定，嚴格執(zhí)行。集資、合作建房應當納入當?shù)亟?jīng)濟適用住房建設計劃和用地計劃管理。”綜上，可以將房地產(chǎn)合作開發(fā)定義為：“當事人雙方約定，各自分別提供土地、資金、技術等，合作開發(fā)房地產(chǎn)項目，并于房屋建成后按合同約定比例分取房屋和土地使用權的房地產(chǎn)開發(fā)形式”。①（一）法人型合作開發(fā)項目公司根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條的規(guī)定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”，從而確立了以土地使用權出資進行房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律依據(jù)。由雙方出資或提供土地依法成立項目公司，以項目公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例或通過合同約定承擔風險、分享收益，這種以項目公司方式開發(fā)的優(yōu)點顯而易見：責任明確、組織機構穩(wěn)定，人事安排及操作比較規(guī)范，相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。但同時其不足之處也很多：譬如組建項目公司需要一定的時間，成立規(guī)范的管理機構，費用較高且容易錯過商機；再譬如以土地使用權出資必須辦理土地使用權轉移手續(xù)，一來需要一定的周期，二則當土地使用權是劃撥取得時這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅后才能上交聯(lián)合開發(fā)各方，需支付較高的財務成本，對合作者來講這當然是不合算的。在此類合作開發(fā)方式中，合作開發(fā)合同的設計至關重要：合作開發(fā)合同對重要事項的約定是否明確、是否具有可操作性等將直接影響到項目公司的項目操盤，因而應在開發(fā)的全過程中注重法律的規(guī)范，所有條款均應嚴格依據(jù)有關法律規(guī)定，并以法律文件的形式予以確定。合同中應特別注意約定：項目公司成立前后的權利義務的轉移，包括項目公司成立前所發(fā)生費用的補償、土地使用權的轉移手續(xù)辦理；項目合作建設的規(guī)模、速度等事項。項目公司股權式合作。投資方通過受讓房地產(chǎn)項目公司的部分股權，以達到合作開發(fā)房地產(chǎn)之目的。這種合作開發(fā)方式的優(yōu)點是：合作各方無須辦理土地使用權轉移和變更登記手續(xù)，無須進行建設開發(fā)者名稱變更登記，只需依股權轉讓協(xié)議在工商部門辦理股權轉讓變更登記即可。手續(xù)簡單，可以較快取得項目的開發(fā)建設權并進行公司的實質經(jīng)營。其次，無需交納辦理土地過戶契稅和手續(xù)費，可以節(jié)省轉讓費用，進而降低投資開發(fā)成本。其不足之處是：目標項目公司在實際的經(jīng)營過程中不可避免地會產(chǎn)生債務以及或有債務，也可能因為違約或侵權對他人承擔賠償責任。股權受讓方可能因此承擔比直接項目轉讓更多的法律風險。如可能要承擔以項目所有人名義對外提供的擔保風險、股權受讓前項目所有人的不明債務或違約合同賠償風險等。所以，此種合作方式雖然簡便易行，但風險難以控制。受讓方除須認真審查項目相關批準文件的真實性及合法性以外，還應該從目標公司潛在債務的處理、履約擔保、轉讓方持有股權的性質、付款進度等方面著手防范潛在風險并作為確定轉讓股價的依據(jù)。受讓方應委托會計事務所對目標公司進行財務盡職調查，查清目標公司的資產(chǎn)負債情況，委托律師事務所對目標公司進行法律盡職調查，查清目標公司因已發(fā)生或可能發(fā)生的各類訴訟引起的潛在負債，以及因違法可能受到的行政處罰及引起的潛在負債。受讓方可以要求轉讓方對未告知受讓方的債務做出獨立償還的承諾，并采取由轉讓方提供相應的有效擔保、受讓方保留部分轉讓金作為保證金、分期收購股權等方式以達到投資安全之目的。 （二）非法人型合作開發(fā)聯(lián)合管理機構合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構，實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”等，其職責是協(xié)調雙方在聯(lián)合開發(fā)中發(fā)生的各種關系，對合作中的重大事項做出決策