【正文】 一、合同的概念與特征1．合同的含義“合同”可用四個字來概括：“合意加債”。合意是指雙方當(dāng)事人意思表示一致，這說明合同是雙方法律行為。法律行為分為單方法律行為、雙方法律行為和共同行為。單方法律行為例如立遺囑、動產(chǎn)的拋棄、單方允諾、行使形成權(quán)的行為等。雙方法律行為有兩個要點：第一，甲乙雙方?jīng)]有第三方；第二，甲乙雙方的意思表示是對立的統(tǒng)一。共同行為的特點：第一，兩人或者兩人以上；第二，意思表示是平行的，追求一個共同的目標(biāo)。合同是一種債，合同之債是意定之債。法律行為產(chǎn)生意定之債，事實行為產(chǎn)生法定之債。合同是一種債，具有債的一般特征。合同具有相對性，一般只拘束甲乙雙方，只在法律有規(guī)定的情況下，其效力才涉及第三人。合同是平等主體之間的法律關(guān)系，合同法所說的合同是民事合同，是平等主體之間的法律關(guān)系，是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系。二、合同的分類、單務(wù)合同雙務(wù)合同：（1）甲乙雙方都負(fù)擔(dān)債務(wù)，（2）甲乙雙方所負(fù)擔(dān)的債務(wù)立于對價關(guān)系，雙方的債務(wù)是一種交換關(guān)系。單務(wù)合同：甲乙只有一方負(fù)擔(dān)債務(wù)。、無償合同有償合同：甲乙都負(fù)擔(dān)債務(wù)，這種債務(wù)是一種交換關(guān)系、對價關(guān)系，因此，雙務(wù)合同是有償合同的別稱。無償合同：單務(wù)合同的別稱。無償合同盡管也是一種債，也是一種財產(chǎn)關(guān)系，但它不是交易關(guān)系。這種分類的意義主要在于：無償合同的債務(wù)人輕過失免責(zé)。例如：借用合同的借用人輕過失免責(zé)，贈與合同的贈與人輕過失免責(zé)，無償保管合同的保管人輕過失免責(zé)，無償委托合同的委托人輕過失免責(zé)。在整個民法中，無償行為都是輕過失免責(zé)的，比如無因管理行為輕過失免責(zé)。、不要式合同要式合同：以特定方式作為要件的合同。要式的目的在于保障交易安全。絕對的要式（例如支票）不可以突破，相對的要式可以突破。、無名合同有名合同：法律上已經(jīng)確定了一定的名稱及規(guī)則的合同。無名合同：法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則的合同。這類分類的意義：根據(jù)合同法第124條規(guī)定，無名合同可以適用有名合同的規(guī)定，沒有規(guī)定的可以參照最相類似的規(guī)定。、非涉他合同、非格式條款合同格式條款合同：以格式條款為主的合同。其價值在于效率。《合同法》第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！碧崾玖x務(wù)分為兩種情況：一是一般提示義務(wù)，二是特殊提示義務(wù)。不提示的結(jié)果是這個條款不進(jìn)入合同，這叫做禁入規(guī)則。接二、合同的分類、實踐合同諾成合同：當(dāng)事人一方的意思表示一旦經(jīng)對方同意即能產(chǎn)生法律效果的合同。諾成合同的制度價值是為了交易的效率。實踐合同：除當(dāng)事人雙方意思表示一致以外尚需交付標(biāo)的物才能成立的合同。實踐合同的制度價值是給債務(wù)人一個反悔權(quán)。、從合同主合同：不需要其他合同的存在即可獨立存在的合同。從合同：以其他合同的存在而為存在前提的合同。這類分類的意義：第一，根據(jù)《擔(dān)保法》第5條的規(guī)定，主合同無效，從合同也無效，但是從合同單獨無效，并不會影響主合同的效力。第二，主合同權(quán)利轉(zhuǎn)移，從合同權(quán)利隨同發(fā)生轉(zhuǎn)移。、實定合同實定合同：當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)實際確定下來的合同。射幸合同：“射幸”即偶然的意思，例如保險合同。、持續(xù)給付合同持續(xù)性給付合同：例如租賃合同、雇傭合同、保管合同、委托合同等。這種分類的意義：一次性給付合同解除之后，從訂立時起合同失去效力；持續(xù)性給付合同的解除不溯及既往，已經(jīng)履行的部分繼續(xù)有效。（預(yù)約）、本合同（本約）所謂“預(yù)約”，是指當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同。將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同，稱為“本約”。注意：對預(yù)約的履行是訂立本約。三、律師攻防（一）債權(quán)合同的相對性案例一：債權(quán)人甲是一個裝飾裝修公司，債務(wù)人乙是一個韓國人，丙是一個飯店，丙將一層樓租給乙，租期為10年，乙經(jīng)過丙的同意找來甲對房屋進(jìn)行了裝修，應(yīng)付甲500萬裝修費。裝修完畢不久，乙就跑了，這時甲應(yīng)該起訴丙，因為乙是債務(wù)人，丙是次債務(wù)人。被告丙的律師提出反對意見，認(rèn)為債權(quán)合同具有相對性，債權(quán)合同的效力不能及于第三人。原告律師認(rèn)為：甲乙之間的債權(quán)合同在法律有規(guī)定的情況下，可以及于第三人，可以起訴丙，這時甲行使的是代位權(quán)。案例二：甲方把一批貨物賣給乙方，雙方約定由甲找承運人丙辦理代辦托運，貨物交付給丙之后，丙的司機(jī)在運輸過程中喝醉了酒，導(dǎo)致了貨物毀損。承運人丙到達(dá)了指定的目的地，買受人乙收貨以后發(fā)現(xiàn)毀損，于是買受人就起訴了承運人。承運人的律師這樣進(jìn)行抗辯：我方承運人沒有和收貨人乙方建立合同關(guān)系，應(yīng)找甲方來賠。原告律師應(yīng)該如何表達(dá)觀點？原告律師可以從兩個角度來說：第一，在代辦托運的情況下，甲方把貨物交給承運人以后，貨物的所有權(quán)就發(fā)生了轉(zhuǎn)移，所有權(quán)歸買受人。所有權(quán)就是物權(quán)，物權(quán)是對世權(quán)，任何人侵犯物權(quán)，所有人都可以起訴要求賠償。第二，本案的代辦托運合同是涉他合同，在貨物到達(dá)目的地之后，收貨人有債權(quán)人的身份，有原告的資格。所以，不管從物權(quán)的角度，還是從債權(quán)的角度，收貨人都可以作為原告起訴。（二）雙務(wù)合同當(dāng)事人的從權(quán)利案例一：甲方和乙方簽定了合同，但乙方遲遲不發(fā)貨，甲方去催，乙方說根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，享有合同的解除權(quán)。買受人的律師應(yīng)該提供何種應(yīng)對思路？《合同法》第94條第2項至第5項的解除權(quán)在本質(zhì)上是被違約人的從權(quán)利，被違約人是債權(quán)人，而供貨方（出賣人）在雙務(wù)合同中是債務(wù)人，沒有解除權(quán)。因此，解除權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，《合同法》第94條第2項至第5項合同解除權(quán)是債權(quán)人的權(quán)利。因此，擊破對方的觀點就是引用第110條，然后講理論，解除權(quán)是債權(quán)人的從權(quán)利。接（二）雙務(wù)合同當(dāng)事人的從權(quán)利案例二：甲方找乙方印刷瓶貼，一共是30萬元的標(biāo)的額，乙方在準(zhǔn)確下料時發(fā)現(xiàn)甲乙之間的合同缺了一個條款，沒有規(guī)定瓶貼的厚度，乙方為了節(jié)約原材料，用最薄的塑料紙來印刷，印完以后往甲方可樂瓶上一貼，發(fā)現(xiàn)非常難看，原來6塊錢一瓶，用上瓶貼之后3塊錢無人問津。甲方律師應(yīng)該這樣說：第一，甲乙之間合同有漏洞，甲乙在協(xié)商時忘了協(xié)商瓶貼的厚度，這個合同漏洞是雙方的過失，但乙方在印刷瓶貼時必然能夠發(fā)現(xiàn)合同漏洞的存在，根據(jù)《合同法》第60條的規(guī)定，乙方（承攬人）有一個附隨義務(wù)——通知義務(wù)，應(yīng)該把合同出現(xiàn)漏洞的情況及時通知甲方，雙方協(xié)商一致來彌補合同的漏洞，乙方?jīng)]有通知，違反了《合同法第》60條的規(guī)定，違反了誠實信用原則。第二，根據(jù)當(dāng)事人的調(diào)查，市面上瓶貼都是3—4個厚，交易習(xí)慣是甲方當(dāng)事人應(yīng)該舉證的內(nèi)容，根據(jù)《合同法》第61條的精神，交易習(xí)慣沒有被當(dāng)事人明示排除的話，則自動進(jìn)入合同之中，成為合同的法定默示條款。也就是說，而乙方?jīng)]有按照交易習(xí)慣來印刷，對交易習(xí)慣的違反就是對合同條款的違反。第三，甲方所享有的權(quán)利：（1）這是一個雙務(wù)合同，甲方從付款角度來講是債務(wù)人，從要求對方交付合格的印刷瓶貼角度來講，是一個債權(quán)人，從債務(wù)人的角度甲方要付款，但是對方用最薄的塑料紙來印刷，不能實現(xiàn)合同的目的，對方已經(jīng)構(gòu)成了重大違約，甲方可以拒絕付款，這是債務(wù)人的從權(quán)利，叫做履行抗辯權(quán)。（2）當(dāng)承攬人乙方不履行合同或者有其他重大違約行為時，甲方有合同的解除權(quán)。即債務(wù)人不履行債務(wù)或者瑕疵履行，債權(quán)人受到傷害，債權(quán)人有解除權(quán)。在這個雙務(wù)合同中甲方同時又是債權(quán)人，債權(quán)有一個從權(quán)利就是解除權(quán)。（3）甲方可以在行使解除權(quán)和行使履行抗辯權(quán)之間進(jìn)行選擇，只不過在理論上這兩個權(quán)利是兩個隸屬不同的從權(quán)利而已，一個是債權(quán)的從權(quán)利，一個是債務(wù)的從權(quán)利。（4）甲方可以在兩個權(quán)利之中進(jìn)行抉擇，也可以先行使履行抗辯權(quán)，再行使解除權(quán)，根據(jù)甲方的利益由其自己決定，但是如果甲方在其他合同中甲方還欠乙方的錢，甲方最好行使履行抗辯權(quán)。（三）無償合同中債務(wù)人的輕過失免責(zé)案例一：張先生在銀行工作，每天開車上下班，李女士和張先生住在同一個小區(qū)，上班地點與張先生的上班地點也比較接近，李女士就說：你上班的時候能不能捎我一段，我可以給你分擔(dān)一點汽油費。張先生同意了，開車載著李女士上班，在路上遇到一條狗橫穿馬路，張先生猝不及防，緊急剎車，坐在駕駛副座的李女士猛地向前撞去，導(dǎo)致流產(chǎn)。李女士就起訴了張先生，要求賠償。被告律師引用了《民法通則》第106條：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！狈蓻]有規(guī)定像張先生這樣的情況，就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。原告律師這樣說：106條第3款規(guī)定的是無過錯責(zé)任，沒有過錯導(dǎo)致他人損害的也要承擔(dān)責(zé)任，要求張先生承擔(dān)公平責(zé)任。132條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！备鶕?jù)《民通意見》的規(guī)定，公平分擔(dān)責(zé)任要根據(jù)經(jīng)濟(jì)情況，張先生的經(jīng)濟(jì)狀況比李女士好，張先生應(yīng)該多承擔(dān)一些損失。被告律師引用法條錯誤，因為原告起訴的是公平責(zé)任承擔(dān)，而被告引用的106條第3款主要用于高危作業(yè)等場合，是無過錯侵權(quán)責(zé)任。被告律師應(yīng)該換一個角度闡釋自己的觀點：132條規(guī)定的是公平責(zé)任原則，是當(dāng)事人沒有合同情況下，對無過錯侵權(quán)責(zé)任的分擔(dān)，但是本案不同，本案張先生和李女士之間有一個合同，叫無償委托合同，根據(jù)《合同法》第406條的規(guī)定，無償委托合同的受托人輕過失免責(zé)。原告律師這樣說：當(dāng)事人之間的合同不是無償?shù)奈泻贤?，是運輸合同中的客運合同。被告律師這樣說：請法庭注意，原告的律師承認(rèn)張先生和李女士之間是合同關(guān)系。根據(jù)《合同法》288條的規(guī)定，運輸合同是有償合同。張先生和李女士之間的合同不是運輸合同。原告律師說：根據(jù)302條第2款張先生和李女士之間的合同是無償?shù)倪\輸合同。被告律師說：302條第2款是商人經(jīng)營活動中的例外行為，本案顯然不屬于這種情況。原告律師說：那就屬于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，受害人可以選擇要求被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被告律師說：合同法第406條的輕過失免責(zé)已經(jīng)包括了對侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)?？偨Y(jié)：在本案中，被告律師除了引用106條第3款不恰當(dāng)以外，其他觀點都是正確的。但是，被告律師還應(yīng)該在理論上闡明，無償?shù)纳訋Э腿说男袨閼?yīng)該歸入委托合同。案例二：張小伙開著卡車在鄉(xiāng)村公路上行使，李小伙招手要求打車，張小伙古道熱腸，讓李小伙上了車廂。在路上突然下雨，李小伙為了避雨，躲進(jìn)了車廂上的一具嶄新棺材內(nèi)。車?yán)^續(xù)往前開，路邊有一位農(nóng)村婦女被淋得像落湯雞似的，張司機(jī)發(fā)了善心，讓她搭車，駕駛室已經(jīng)沒了地方，讓她爬上了卡車車廂。一會兒，在棺材里的小伙子睡了一覺醒了，從棺材縫里伸出白白的手晃了一下，以試探是否還在下雨，婦女見了嚇得縱身跳了下去，摔成了高位截癱。一審法院判決這是公平責(zé)任，根據(jù)《民法通則》第132條的規(guī)定，來分擔(dān)民事責(zé)任。一審判決下達(dá)之后，司機(jī)張小伙上訴，作為張小伙的律師應(yīng)該提出：不應(yīng)根據(jù)《民法通則》132條處理，應(yīng)該根據(jù)《合同法》第406的規(guī)定處理，這是一個無償?shù)奈泻贤?，受托人輕過失免責(zé)。張小伙在本案中沒有重大過失，在法律對無償委托合同有規(guī)定的情況下，應(yīng)該按照對合同的規(guī)定處理，不應(yīng)該按照公平責(zé)任原則處理。原告的律師這樣說：張司機(jī)客車載人屬于有重大過失。張司機(jī)的律師應(yīng)當(dāng)這樣反駁：即使載人有重大過失，張司機(jī)對婦女跳車沒有重大過失，載人和跳車沒有直接的因果關(guān)系。（四）要式與合同關(guān)系的成立案例：李四對張三說：請你借我10萬塊錢。張三說：你能夠提供擔(dān)保嗎？王二聽到張三和李四對話，就說：你借給李四10萬塊錢吧，他不還我來還。李四借到10萬塊錢以后就下落不明，張三就起訴了王二。請問：王二的律師應(yīng)該如何提出抗辯理由？王二的律師應(yīng)當(dāng)這樣抗辯：根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證合同應(yīng)該采用書面形式。也就是說，這是一個要式合同，缺少這個要件，王二和張三的保證法律關(guān)系不成立，保證債權(quán)債務(wù)關(guān)系不成立。也就是說，王二沒有成立保證債務(wù)，王二不承擔(dān)責(zé)任。原告律師這樣說：根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同是當(dāng)事人之間發(fā)生、變更、消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，這個協(xié)議就是合意，王二和債權(quán)人張三就保證已經(jīng)達(dá)成了合意，因此保證法律關(guān)系成立。王二律師這樣說：《合同法》第2條是對合同概念的一般性規(guī)定，還要看特殊規(guī)定。除了《擔(dān)保法》的規(guī)定以外，《合同法》第10條規(guī)定：法律規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！稉?dān)保法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式，當(dāng)事人沒有采用，缺少債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立的要件，因此王二沒有進(jìn)入保證合同之中，保證債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有成立，王二不承擔(dān)責(zé)任。法官應(yīng)當(dāng)采納王二律師的意見，判決王二不承擔(dān)責(zé)任。五）無名合同及法律的類推適用《合同法》第124條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”案例：李女士去吃麥當(dāng)勞時，放在旁邊的手包丟失。李女士就起訴了麥當(dāng)勞，要求麥當(dāng)勞給予賠償。李女士律師的觀點：飯店對消費者有安全保障義務(wù)，根據(jù)消法第7條的規(guī)定，安全保障第一是人身安全保障，第二是財產(chǎn)安全保障。沒有履行財產(chǎn)安全保障的義務(wù)的，應(yīng)該給予賠償。被告的律師說：根據(jù)《合同法》303條的規(guī)定，旅客的隨身攜帶物品毀損滅失的，承運人有過錯的要給予賠償，承運人沒有過錯的不給予賠償。 原告律師說：今天審理的是餐飲合同，不是303條所說的客運合同。被告律師說：303條是對客運合同的規(guī)定，但是《合同法》124條規(guī)定可以參照適用最相類似的規(guī)定。原告在麥當(dāng)勞丟了包，最相類似的條文就是303條，可以參照適用。被告麥當(dāng)勞對丟失手包有過錯要承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。總結(jié)：被告律師的觀點正確，案件應(yīng)進(jìn)一步圍繞麥當(dāng)勞是否有過錯展開。（六）不利于格式條款提供人的解釋規(guī)則案例一：甲方是房地產(chǎn)公司，乙方李女士在房地產(chǎn)公司看中了一套房屋，李女士和房地產(chǎn)公司簽定了一份房屋認(rèn)購書，是房地產(chǎn)公司提供的格式文本。房屋認(rèn)購書規(guī)定：李女士交5萬元，7條之內(nèi)如果不簽合同5萬元不退，房地產(chǎn)公司如果拒絕出賣要原數(shù)退回。合同簽定后的第二天，李女士改變了主意，不想買這套房屋，她找到律師請律師提出要回5萬元的思路。李女士的律師應(yīng)該這樣解答：第一，房屋認(rèn)購書是一個預(yù)約，是房地產(chǎn)公司提供的格式條款合同。第二，房地產(chǎn)公司對這5萬元