【正文】 被告律師說：從法理上來看，我對你曾經(jīng)有抵銷的機(jī)會，我沒有行使抵銷權(quán)，在超過訴訟時(shí)效之后我仍得抵銷，我的抵銷是有效的。到了2001年3月2日，甲方對乙方的訴訟時(shí)效超過了。此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)判決解除無效。原告律師進(jìn)一步闡述自己的觀點(diǎn)：我是5月1日貨到，但是你是零售商，根據(jù)我的調(diào)查，你是6月1日上架銷售，有很長時(shí)間的回旋余地。原告乙公司律師說：根據(jù)《合同法》94條第3項(xiàng)，合同解除前應(yīng)當(dāng)先催告，沒有催告被告的解除權(quán)不能成立?！逗贤ā返?06條規(guī)定：“債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外。五、免除免除是免除相對人債務(wù)的行為。標(biāo)的物不適于提存或者提存費(fèi)用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價(jià)款。四、提存提存是債務(wù)人的行為。三、抵銷所謂抵銷，是指債權(quán)人用A法律關(guān)系中的債權(quán)充抵B法律關(guān)系中的債務(wù)。：根據(jù)《合同法》第94條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（2）預(yù)期重大違約：在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形。（2）不定期租賃中，出租人和承租人都可以隨時(shí)通知對方解除合同。所謂絕對終止是指債的消滅。乙的律師說：居間合同是有償合同，我把丙介紹給甲沒有得任何報(bào)酬，因此不能適用居間合同的規(guī)定。丙的律師說：丙應(yīng)該給錢，但是沒錢。第三，乙方把甲和丙一起起訴，丙公司說驗(yàn)收合格我給錢，這是并存的債務(wù)承擔(dān)。丙驗(yàn)收合格以后還是不給錢，乙方就向律師提出咨詢，應(yīng)該以誰為被告提起訴訟。（二）并存的債務(wù)承擔(dān)的效力案例：甲方把一個(gè)工程發(fā)包給乙方，甲方應(yīng)該給乙方3000萬的工程價(jià)款，但是合同是這樣約定的：甲方驗(yàn)收以后，支付3000萬工程價(jià)款。丙方律師說：我的當(dāng)事人對實(shí)際履行是借款合同毫不知情，我方所擔(dān)保的是融資租賃合同的債務(wù)，從來沒有擔(dān)保過借款合同的債務(wù)，當(dāng)事人簽定融資租賃合同實(shí)際履行借款合同，叫更新，不是變更。甲方起訴了乙方，要求乙方償還本息600萬元。債務(wù)轉(zhuǎn)讓稱之為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。而非金錢債權(quán)的讓與，必須取得對方的同意。二、合同的轉(zhuǎn)讓合同法規(guī)定的合同的轉(zhuǎn)讓實(shí)際上是債的轉(zhuǎn)讓，債的轉(zhuǎn)讓包括三種情況：債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)、概括承受。變更與更新不同，更新是以性質(zhì)不同的第二個(gè)合同取代第一個(gè)合同，前后兩個(gè)合同沒有同一性。因此債權(quán)人李四可以根據(jù)《合同法》74條的規(guī)定，起訴張三，以其前妻為第三人，要求法院撤銷贈與合同，使一半財(cái)產(chǎn)回歸張三。他們辦理了離婚登記手續(xù)，現(xiàn)債權(quán)人李四向律師進(jìn)行咨詢。顯然一審法院的表述是錯(cuò)誤的。這時(shí)乙方找到了律師，提出咨詢，問判決書是否存在問題。（五）代位權(quán)的運(yùn)用案例：甲方對乙方有100萬元的貨款，乙方拖欠不還，甲方如果起訴乙方的話，就感覺非常困難，因?yàn)橐曳绞钱?dāng)?shù)氐囊粋€(gè)很有勢力的企業(yè)，和法院關(guān)系很好，甲方到乙方處催款的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)乙方和當(dāng)?shù)胤ㄔ旱娜嗽谝黄鹁鄄停约追骄筒辉敢馄鹪V乙方。被告甲方的律師指出：成立不安抗辯權(quán)無須基于同一合同的原因，合同以外的原因也可以成立不安抗辯權(quán)。甲方怕禍及自己，就拒絕發(fā)貨，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲方向乙方發(fā)出了一個(gè)通知：鑒于乙方信譽(yù)不佳，甲方暫時(shí)停止履行，乙方如果提供擔(dān)保，甲方可恢復(fù)履行。也就是說，被告乙方的律師主張了被告的兩個(gè)權(quán)利：一是債務(wù)的從權(quán)利履行抗辯權(quán)，二是債權(quán)的從權(quán)利，追究對方的違約責(zé)任。原告律師要求追究被告的違約責(zé)任。這時(shí)法官說：按照61條，不能確定同時(shí)履行。已有的條款是我一個(gè)月發(fā)一次貨，在誠信原則、公平原則指導(dǎo)下，對已有的條款進(jìn)行補(bǔ)充性解釋，就是你一個(gè)月要交一次錢。被告律師說：合同規(guī)定了一方履行義務(wù)的時(shí)間，根據(jù)對流條件，對方應(yīng)該同時(shí)履行。（二）同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用案例：甲方是一個(gè)研究所，同時(shí)申請了經(jīng)營資格，甲方和一個(gè)超市簽訂了一個(gè)買賣合同，甲方賣給超市12000瓶殺蟑螂的藥品，合同約定每個(gè)月5號送1000桶。原告律師說：我們?yōu)槭裁促I你的紅木家具，是別人推薦的，經(jīng)過調(diào)查，你和別人簽定的合同都沒有送貨這個(gè)條款，但是你給每一戶都送貨了，這說明形成了交易習(xí)慣。 之后家具店不送，消協(xié)去調(diào)解時(shí) ，家具店說：那句話是他擅自寫上去的，沒有經(jīng)過我們同意。債務(wù)人以明顯不合理的的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！彼?、合同的保全合同的保全應(yīng)該稱為債的保全，債的保全包括代位權(quán)和撤銷權(quán)。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。先履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的后履行義務(wù)人針對先履行義務(wù)人的先期違約的抗辯?！比?、履行抗辯權(quán)履行抗辯權(quán)是債務(wù)的從權(quán)利，是從債務(wù)人的角度進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)。第四章：合同的履行一、合同履行概述《合同法》第60條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。原告律師說：無效合同的爭議不受訴訟時(shí)效的限制，因此應(yīng)當(dāng)返還。（五）無效合同中債權(quán)的訴訟時(shí)效案例：甲賣給乙一批油品，賣完以后才發(fā)現(xiàn)國家有強(qiáng)制性規(guī)定，甲賣給乙油品是無效合同，雙方都看到了這個(gè)文件，甲就不給乙發(fā)貨，乙也沒有提出異議。第一被告的律師說一個(gè)法定代理人、監(jiān)護(hù)人可以代理簽定合同，目前法律確實(shí)沒有這種重大事務(wù)由夫妻雙方共同代理的規(guī)定，所以在這個(gè)問題上，原告要否定被告也是非常困難的。第一被告張三的律師無言以對。因此，從權(quán)利能力角度看，這個(gè)合同是完全有效的。登記在小孩名下就屬于完全屬于小孩個(gè)人所有，不屬于家庭共有，這樣做是為了保護(hù)少年兒童的利益，現(xiàn)代法治國家也基本上如此。李四為此向律師進(jìn)行咨詢，詢問對她個(gè)人的利益有無影響。結(jié)論：原告律師要求賠償2萬元期待利益的要求是完全正確的。而你不是善意的第三人，因?yàn)槟阒缽埲龥]有代理權(quán)，而且你給我們的追認(rèn)期是20天，但是你賣給丙而且交付，違法撤銷，構(gòu)成締約責(zé)任，所以要對我予以賠償。甲公司就起訴了乙公司，要求賠償：第一，來往兩次的差旅費(fèi)，共1萬元；第二，張三把合同拿回去以后，甲公司想追認(rèn)，因?yàn)槎」疽?萬元買這頭豬，這樣里里外外就損失了2萬元。結(jié)論：原告律師的觀點(diǎn)正確。紡織公司就起訴了張三。（二）自己代理的效力案例：乙公司給張三一份加蓋公章的合同書，讓張三去買100萬元的原材料，張三拿著合同書找到甲公司，甲公司的法定代表人不在，張三與法定代表人很熟，就以甲公司的名義和乙公司簽合同。我的當(dāng)事人的真實(shí)意思就是給你的當(dāng)事人100天的信用，給他100天的寬限期，是一個(gè)附期限的合同。所以，從合同目的來看，這是一個(gè)附期限的合同，給李四一個(gè)寬限期，而寬限期必然屆至。原告張三的律師要求被告支付價(jià)款，被告的律師說張三和李四約定小雞長大后再給錢，說明雙方是附條件的約定，條件沒成就，付款的義務(wù)不發(fā)生。六、無效合同、被撤銷合同財(cái)產(chǎn)后果的處理根據(jù)《合同法》58條的規(guī)定，無效合同、被撤銷的合同財(cái)產(chǎn)后果的處理有三種方式：七、律師攻防（一）附條件和附期限的區(qū)分案例：張三賣給李四100只小雞，見李四非常貧寒，就說小雞長大后再給錢。合同法上的脅迫是一種精神上的強(qiáng)制，不是肉體上的強(qiáng)制。自后顯失公平的合同：訂立時(shí)是公平的，由于情勢變更，導(dǎo)致了履行結(jié)果不公平，按情勢變更原則處理。五、可撤銷合同可撤銷合同是意思表示有瑕疵的合同，意思表示有瑕疵有五種：（1）重大誤解；（2）顯失公平；（3）欺詐；（4）脅迫；（5）趁人之危。（二）導(dǎo)致合同無效的事由、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；，損害國家、集體或者第三人利益；；；、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。舊《經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定，無效合同的確認(rèn)機(jī)關(guān)是人民法院和仲裁機(jī)關(guān)，但是新《合同法》沒有繼承這一規(guī)定，因?yàn)槌巳嗣穹ㄔ汉椭俨脵C(jī)關(guān)以外，行政機(jī)關(guān)也可以確認(rèn)合同無效。無效合同不是合同，因?yàn)橐粋€(gè)合同就是一個(gè)意定之債，而無效合同當(dāng)事人的合意不為法律所承認(rèn)，所以無效合同不是意定之債。無效合同絕對無效、確定無效、自始無效。目前我國單位的代表人是一個(gè)人，而代理人可以是多個(gè)。表見代理是廣義上的無權(quán)代理，表見代理和狹義上的無權(quán)代理的區(qū)別：（1）狹義的無權(quán)代理人沒有代理權(quán)的外觀，而表見代理人披著享有代理權(quán)的外衣。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。2．限制行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神狀況不相適應(yīng)的合同《合同法》第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人確認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。所謂積極條件就是以發(fā)生某件事情作為條件，所謂消極條件就是以不發(fā)生某件事情作為條件。2．附條件的合同條件是法律事實(shí)，可以是事件，也可以是行為。被告律師說：以合同書的方式簽定合同的，在簽字蓋章時(shí)生效，這是指雙方在同一地點(diǎn)同時(shí)簽字，而甲乙雙方一個(gè)在南京，一個(gè)在北京，甲方把合同書寄給我，這個(gè)合同書是一種信件，就應(yīng)該適用信件的規(guī)則。甲方在3月1日起草好合同書，并加蓋了公章，3月1日寄給了乙方，這屬于發(fā)出要約。但是合同成立以后歷經(jīng)1年之久，被告還不發(fā)貨，請求判決被告承擔(dān)遲延發(fā)貨的責(zé)任，并請求法院根據(jù)110條的規(guī)定，判決被告實(shí)際履行合同。但是，一年以后，甲方就起訴了乙方，說乙方到現(xiàn)在不發(fā)貨，遲延履行的違約金數(shù)額非常巨大。第二被告律師認(rèn)為媒體只有義務(wù)進(jìn)行形式審查這個(gè)觀點(diǎn)是正確的，因此應(yīng)該駁回對電視臺的訴訟請求。最后，根據(jù)精神損害賠償解釋的規(guī)定，精神損害賠償要以后果嚴(yán)重為條件，而原告張小姐只是向其同事做了吹噓，面子有點(diǎn)掛不住，這不能認(rèn)為是后果嚴(yán)重，所以精神損害賠償請求是不能成立的。被告律師陳述了以下觀點(diǎn)：第一，廣告的內(nèi)容不能構(gòu)成合同的內(nèi)容，廣告的欺詐不能構(gòu)成合同的欺詐，不應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任。張小姐買這睫毛膏發(fā)出要約時(shí)，是包含著一個(gè)條款的，就是這個(gè)睫毛膏能使睫毛長6毫米。結(jié)論：原告律師觀點(diǎn)正確。甲方收到乙方的回信以后沒有回信，過了很長時(shí)間，乙方看沒動靜，就了解情況，發(fā)現(xiàn)甲方已經(jīng)找別人運(yùn)輸了。因此根據(jù)31條甲乙之間的合同成立。原告的律師在法庭上主張，要追究被告的違約責(zé)任。結(jié)論：原告正確。原告律師這樣說：根據(jù)《合同法》22條的規(guī)定，承諾有兩種方式，第一種方式是以通知的方式承諾，第二種方式是行為（意思實(shí)現(xiàn)）。乙方11號寄出，13號把書寄到了甲方，但是甲方拒絕向乙方支付書款，乙方于是起訴了甲方。被告律師有兩種思路：第一，該廣告不是要約，而是一個(gè)要約邀請，對前來購買的顧客不構(gòu)成締約責(zé)任；第二，該廣告就是一個(gè)要約，雖然有承諾期限，但是在規(guī)定承諾期限的同時(shí)保留了撤銷權(quán)，就是“先來先買”，并沒有侵犯消費(fèi)者的信賴?yán)?，不?yīng)該承擔(dān)締約責(zé)任。張先生無功而返，花了很多打車費(fèi)和其他費(fèi)用。甲方許諾17號之前條件不變，第二封信又撤銷，出爾反爾，違反了誠實(shí)信用原則。乙方明明看到兩封信，仍然在13日發(fā)出承諾通知，是違背誠實(shí)信用原則的行為。甲方在寄出信以后，發(fā)現(xiàn)這批貨在市場上比較緊俏，就不想賣了，在2日又寫了一封信，說不想賣了，這封信是4號到達(dá)的?！逗贤ā返?4條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。拍賣、招標(biāo)投標(biāo)都是一種競爭性的締約程序，招標(biāo)投標(biāo)是投標(biāo)人相互之間進(jìn)行競爭，拍賣是競買人相互之間進(jìn)行競爭。拍賣標(biāo)的有保留價(jià)的，競買人的最高應(yīng)價(jià)未達(dá)到保留價(jià)時(shí)該應(yīng)價(jià)不發(fā)生效力，拍賣師不應(yīng)確認(rèn)，而應(yīng)當(dāng)停止拍賣標(biāo)的的拍賣。優(yōu)等懸賞廣告不是要約，而是要約邀請。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。（二）承諾，是指要約人同意要約的意思表示。從這個(gè)案子開始，我就形成一個(gè)概念就是容納規(guī)則。在這種情況下，要約邀請的欺詐就不能構(gòu)成合同的欺詐。法院的判決書說：房產(chǎn)商的廣告屬于要約邀請，廣告中說有20平米綠地，但是房地產(chǎn)公司與消費(fèi)者簽合同時(shí)，合同中并沒有寫綠地，要約邀請的欺詐不能構(gòu)成合同的欺詐。撤銷權(quán)作為形成權(quán)，受三個(gè)限制：（1）撤銷的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾之前送達(dá)；（2）要約人在要約中規(guī)定了承諾期限的，要約不得撤銷；（3）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作的，要約不得撤銷。又根據(jù)15條第2款規(guī)定：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”。這個(gè)廣告中缺少了能夠成立合同的數(shù)量，根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第14條的規(guī)定，如果缺少了價(jià)金或者數(shù)量，但是有確定價(jià)金和數(shù)量的辦法，也可以。承諾權(quán)是一種意定形成權(quán)。結(jié)論：上訴人的律師的觀點(diǎn)正確，對預(yù)約的履行不是發(fā)貨，而是訂立本約，對預(yù)約的履行行為是訂立合同的行為。合同中有每批發(fā)貨的數(shù)量、地點(diǎn)、交通運(yùn)輸工具以及發(fā)貨的時(shí)間等。被告的律師拿出洗衣單，洗衣單事先印好了格式條款，按照洗衣費(fèi)價(jià)格的3倍賠償。也就是說，如果交定金的人沒有看到合同文本，或者有一種比較重要的事實(shí)房地產(chǎn)公司沒有介紹，買受人完全可以不買。李女士律師應(yīng)該這樣說：我交了5萬元，寫了房屋認(rèn)購書以后，你沒有給我看商品房買賣合同條款，沒有給我合同書。第三，根據(jù)《合同法》第41條規(guī)定，“對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。合同簽定后的第二天，李女士改變了主意，不想買這套房屋，她找到律師請律師提出要回5萬元的思路。被告麥當(dāng)勞對丟失手包有過錯(cuò)要承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯(cuò)不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。被告的律師說：根據(jù)《合同法》303條的規(guī)定，旅客的隨身攜帶物品毀損滅失的，承運(yùn)人有過錯(cuò)的要給予賠償，承運(yùn)人沒有過錯(cuò)的不給予賠償?！卑咐豪钆咳コ喳湲?dāng)勞時(shí)，放在旁邊的手包丟失。除了《擔(dān)保法》的規(guī)定以外，《合同法》第10條規(guī)定：法律規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。也就是說，這是一個(gè)要式合同，缺少這個(gè)要件，王二和張三的保證法律關(guān)系不成立，保證債權(quán)債務(wù)關(guān)系不成立。（四）要式與合同關(guān)系的成立案例：李四對張三說：請你借我10萬塊錢。一審判決下達(dá)之后，司機(jī)張小伙上訴，作為張小伙的律師應(yīng)該提出：不應(yīng)根據(jù)《民法通則》132條處理，應(yīng)該根據(jù)《合同法》第406的規(guī)定處理，這是一個(gè)無償