【正文】 合同基礎(chǔ)知識合同制作基本步驟之一：前期準(zhǔn)備 1合同制作基本步驟之二：起草合同 8合同制作基本步驟之三：校對和修改 8合同起草詳解之一：典型商務(wù)合同結(jié)構(gòu) 9合同起草詳解之二：合同的首部 10合同起草詳解之三：前言（鑒于條款） 11合同起草詳解之四：定義 13合同起草詳解之五：具體操作條款 15合同起草詳解之六：先決條件 20合同起草詳解之七：陳述和擔(dān)保 22合同起草詳解之八：通用條款 26合同起草詳解之九：合同的簽署 32合同起草詳解之十：附錄及附件 33合同基礎(chǔ)知識合同制作基本步驟之一：前期準(zhǔn)備　　在下筆以前，你應(yīng)該：　?。?）清楚地了解當(dāng)事人的要求　?。?）了解交易結(jié)構(gòu)以及商務(wù)背景　?。?）進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)研　　（4）考慮怎樣利用合同先例文本　　在下筆起草合同之前，首先要清楚地了解當(dāng)事人的要求，包括當(dāng)事人在本次交易中的商業(yè)目標(biāo)。其次要了解整個交易的結(jié)構(gòu)以及商務(wù)背景，包括：當(dāng)事人與對方過去是否有過類似交易，以及雙方在本次交易中所處的地位等。隨后要進(jìn)行相應(yīng)的法律調(diào)研。雖然根據(jù)合同自由原則，合同絕大部分條款由雙方當(dāng)事人約定，但是也有一些強制性、禁止性法律規(guī)定會對當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，因此，律師要了解這些規(guī)定并采取相應(yīng)對策。律師最后還要考慮是否有合適的先例文本以及如何加以利用。下面我們逐項進(jìn)行討論?！　〉谝还?jié)　清楚地了解當(dāng)事人的要求　　前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該明確了解當(dāng)事人要求之一：　　當(dāng)事人的商業(yè)目的是什么？　　提問　　與你交談的人士是否對你了解情況最有幫助，　　該交易對當(dāng)事人有多重要？　　當(dāng)事人希望以何種方式達(dá)到其商業(yè)目的？　　是否有其他方案可供選擇？　　交易各方的動機(jī)是什么？　　當(dāng)事人注重的是“結(jié)果”還是“手段”，還是兩者都要兼顧？　　律師首先應(yīng)該明確當(dāng)事人希望通過執(zhí)行該合同而達(dá)到的商業(yè)目標(biāo)，所采取的主要方式是向客戶提問。因為很多客戶并不清楚自己需要律師起草的合同類型，律師要通過提問的方式來了解當(dāng)事人的商業(yè)目標(biāo)，對之加以評估，最終確定符合客戶實際需要的合同類型。在這個過程中律師要考慮與之交談的人是否對了解情況最有幫助。此外，還要了解該交易對當(dāng)事人的重要性，根據(jù)交易對當(dāng)事人的重要程度起草相應(yīng)的合同一一即對于一般性的交易，只需起草較為簡單的合同；而對于重要的交易，則需起草篇幅較長、權(quán)利義務(wù)規(guī)定得較為詳細(xì)的合同。例如，如果合同標(biāo)的是租賃復(fù)印機(jī)作為辦公設(shè)備，租期1年，提前30天通知可以終止合同，同時每月的租金也不高。這種合同對當(dāng)事人通常并不是很重要，因而當(dāng)事人不會希望律師在該交易上花費太多的時間。反之，如果當(dāng)事人欲購買一家生產(chǎn)復(fù)印機(jī)的工廠，那么這個交易對當(dāng)事人非常重要，律師此時要考慮的問題與租一臺復(fù)印機(jī)完全不同。在實際操作過程中，很多交易對當(dāng)事人的重要性開始不是很明顯，而是需要律師與當(dāng)事人溝通后做出判斷。　　舉例來說，如果交易在兩個關(guān)聯(lián)公司之間進(jìn)行（如一方是國外母公司，另一方是國內(nèi)子公司），通常合同真正重要的讀者并非交易對方，而是相關(guān)的第三方（如海關(guān)或銀行）（我們在這里不考慮當(dāng)事人一方是上市公司的情況，因為在那種情況下，可能會有特定的披露和批準(zhǔn)要求）。因為只有在相關(guān)第三方確定交易存在的情況下，才不會對付款、設(shè)備人關(guān)等交易環(huán)節(jié)造成障礙。在這種情況下，即使所涉及的交易比較重要且復(fù)雜，仍可能只需要一份相對簡單的合同。但如果該合同涉及第三方的利益，則律師需要考慮許多全新的問題，要根據(jù)各方當(dāng)事人之間的關(guān)系對合同條款進(jìn)行調(diào)整。比如，國外母公司從銀行取得貨款后轉(zhuǎn)貸給國內(nèi)子公司，它們之間的貸款合同就可能與獨立的兩方之間的貸款合同一樣。　　了解當(dāng)事人的商業(yè)目標(biāo)及交易背景后，下一個步驟同起草法律咨詢函時相似，即了解客戶打算以何種方式達(dá)到其商業(yè)目的。我們在介紹起草法律咨詢函時已經(jīng)進(jìn)行了詳細(xì)的說明，此處不再贅述?！　≡谙鹿P以前，律師需要了解當(dāng)事人要求提供什么文件，這主要取決于項目進(jìn)行的階段。當(dāng)事人在交易初期和交易談判結(jié)束時要求律師提供的文件完全不同。下圖列出從交易開始至交易談判結(jié)束期間可能需要的文件，這一系列文件有各自不同的特點，而這些特點取決于文件讀者的身份和項目階段?！　∏捌跍?zhǔn)備：你應(yīng)該明確了解當(dāng)事人要求之二：　　當(dāng)事人要你提供什么文件？　　交易結(jié)構(gòu)建議？　　交易要點？　　備忘錄？　　合同草稿供當(dāng)事人內(nèi)部討論？　　合同草稿供當(dāng)事人與對方談判用？　　供雙方簽字的合同終稿？　　供當(dāng)事人在一系列類似交易中采用的范本？　　就討方提供的合同文本出具修改意見？　　合同是英文本、中文本，還是雙語版本？　　當(dāng)事人何時需要合同文本？　　當(dāng)事人預(yù)計就此項服務(wù)支付多少律師費？　　如果律師提供的文件與當(dāng)事人的期望不符，將會給雙方的工作關(guān)系蒙上陰影。例如，在項目初期，當(dāng)事人會提出商業(yè)目標(biāo)并希望律師做出一個最有利于實現(xiàn)其商業(yè)目標(biāo)的交易結(jié)構(gòu)建議書。如果在客戶確認(rèn)交易結(jié)構(gòu)之前，律師就向當(dāng)事人提供詳細(xì)的合同，就會讓當(dāng)事人感覺很唐突?！　〗灰滓c和備忘錄看起來有些類似，但在具體操作中可能是兩個不同性質(zhì)的文件。交易要點列出己方客戶所設(shè)想的項目結(jié)構(gòu)和步驟并發(fā)給合同的相對方，要求對方確認(rèn)能否按照所列內(nèi)容實施項目；而備忘錄通常是雙方在就項目的一些基本條款達(dá)成一定共識后，對形成共識的事項予以記載并就項目談判如何繼續(xù)進(jìn)行所做出的約定。在實際操作過程中，這兩者之間可能沒有明顯的界限。交易要點也可以反映雙方當(dāng)事人對項目整體的安排，而備忘錄也可以由一方起草后交給對方，征求對方的意見。所以，在起草和審閱項目文件時，重要的是了解該文件的用途及讀者對象，而不必拘泥于文件的名稱?！　」┊?dāng)事人內(nèi)部討論的合同草稿與發(fā)給對方的草稿之間有較大差別。律師在供當(dāng)事人內(nèi)部討論的文本中會就一些條款提供兩個或三個可供當(dāng)事人選擇的文本，中間可能還會插入對各文本利弊的說明。該版本通常包含當(dāng)事人內(nèi)部的商業(yè)秘密，如談判的策略和商業(yè)動機(jī)，因而不應(yīng)透露給對方當(dāng)事人。只有在經(jīng)過內(nèi)部討論并最后定稿后，合同的草稿才會提交給合同相對方作為談判文本?！　∷徒粚Ψ降恼勁形谋就p方最后簽字的合同稿之間也有很大的差別。律師一定要注意雙方談判稿應(yīng)該包括的條款。例如，假設(shè)當(dāng)事人已經(jīng)同對方就一個具體的項目花費了6個月時間進(jìn)行談判，并且就某些商務(wù)條款已經(jīng)達(dá)成一致，要求律師提供反映雙方共識的合同稿供雙方確認(rèn)。如果在這個合同文本中律師新增對自己當(dāng)事人有利而對對方不利的條款，不僅會使對方當(dāng)事人不滿，也會使自己的客戶處于尷尬境地。最后，在提交簽字版本前，律師一定要向當(dāng)事人確認(rèn)雙方對各條款均認(rèn)可?？偠灾?，在整個合同起草過程中，律師要充分理解當(dāng)事人的要求，只有這樣，律師起草的合同才能夠最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的利益，同時又最有利于交易的完成?！　÷蓭熎鸩莨┊?dāng)事人在一系列類似交易中所采用的標(biāo)準(zhǔn)合同文本應(yīng)有別于針對特定項目制作的合同文本。作為標(biāo)準(zhǔn)文本，要考慮其中條款的普遍適用性，而作為特定項目合同，則要考慮當(dāng)前項目的具體特點?！　÷蓭熢趫?zhí)業(yè)過程中經(jīng)常會應(yīng)當(dāng)事人要求審閱對方起草的合同并提出修改意見。此時律師應(yīng)詢問當(dāng)事人是就所有條款進(jìn)行全面評論，還是僅限于審閱涉及當(dāng)事人關(guān)鍵利益的條款并提出相應(yīng)的修改意見。這些都對達(dá)到客戶的期望值產(chǎn)生關(guān)鍵作用?！　≡谏嫱馍淌陆灰字校?dāng)事人通常會要求律師起草一份合同的不同版本——中文版、英文版或中英雙語版本，律師一定要向當(dāng)事人確認(rèn)其所要求的合同的語言版本，以免最后工作成果與當(dāng)事人的預(yù)期不符?！　『贤谱鞯那捌跍?zhǔn)備工作中最后兩項同制作法律咨詢函一致，即確認(rèn)當(dāng)事人需要合同文稿的時間以及預(yù)計支付的律師費數(shù)額?！　〉诙?jié)　了解交易結(jié)構(gòu)和當(dāng)事人背景　　第一，律師要了解參與交易的當(dāng)事人的數(shù)量、相互之間的關(guān)系；并且要了解各當(dāng)事人的法律地位，包括法律行為能力和相應(yīng)授權(quán)?！　∏捌跍?zhǔn)備：你應(yīng)該了解該交易結(jié)構(gòu)和商務(wù)背景之一——此項交易的當(dāng)事人：　　有幾個當(dāng)事人？　　合同主體關(guān)系　　法律地位　　當(dāng)事人之間的法律關(guān)系　　簽約能力　　簽約授權(quán)例1：　　此項交易的當(dāng)事人　　甲方　　買方　　中外合營企業(yè)　　需要董事會批準(zhǔn)　　簽約人是否獲得相應(yīng)授權(quán)？　　乙方　　賣方　　香港公司　　對甲方控股的外方投資者的全資子公司　　丙方　　分包商　　非法人美國財團(tuán)　　需要全體財團(tuán)成員的批準(zhǔn)　　簽約人是否獲得相產(chǎn)授權(quán)？　　例如，在一個涉及三方當(dāng)事人的交易中，甲是買方，乙是賣方，而丙是代表乙方向甲方提供服務(wù)或部件的分包商。甲方是一家中外合營企業(yè)，乙方是一家香港公司，而丙方是一個非法人的美國財團(tuán)。乙方是甲方控股的外方投資者在香港成立的全資子公司。因此甲方和乙方實際上是關(guān)聯(lián)公司，它們之間的交易是關(guān)聯(lián)交易。就簽約能力而言，甲方要簽訂本合同一般需要其董事會通過決議批準(zhǔn)。在很多買賣合同中，通常對簽約授權(quán)并沒有明確的要求，無須董事會批準(zhǔn)，因為買賣行為應(yīng)屬公司的正常業(yè)務(wù)。但在一個典型的合營企業(yè)章程中，需要董事會批準(zhǔn)的事項會包括關(guān)聯(lián)方交易，即合營企業(yè)與任何一個股東進(jìn)行關(guān)聯(lián)方交易需要董事會批準(zhǔn)，即使不是一致批準(zhǔn)，也至少需要包括對方董事會成員的半數(shù)以上批準(zhǔn)。因為在合營企業(yè)中，少數(shù)股股東通常面臨的風(fēng)險是控股股東操縱合營公司與其關(guān)聯(lián)方交易，通過轉(zhuǎn)移定價機(jī)制把原本應(yīng)屬于合營公司的利潤轉(zhuǎn)移到自己的公司。因此，作為一名好律師，在起草合營合同過程中應(yīng)該將關(guān)聯(lián)交易列為須經(jīng)董事會中由少數(shù)股股東委任的董事批準(zhǔn)才能實施的事項。　　在本項目中，丙方是一個非法人的美國財團(tuán)，通常財團(tuán)中的任何一個成員要代表財團(tuán)簽訂合同都要得到全體財團(tuán)成員的同意。在合同簽字人問題上，因為合營企業(yè)面臨著簽約授權(quán)問題，丙方也面臨著簽約授權(quán)問題，因此需要實施一個額外的確認(rèn)步驟，確認(rèn)代表這幾方簽字的人確實得到了適當(dāng)?shù)氖跈?quán)。　　前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該了解交易結(jié)構(gòu)和商務(wù)背景之二——交易的商務(wù)背景：　　各方此前是否有合同關(guān)系？這些合同關(guān)系是否與本交易有關(guān)？　　你的當(dāng)事人與其他各方之間從前是否簽訂過類似合同？　　這項交易是否要通過招投標(biāo)進(jìn)行？　　交易的哪一方處于優(yōu)勢地位？　　本交易對你的當(dāng)事人有多重要？　　第二，律師應(yīng)考慮合同各方在本項目之前是否有過業(yè)務(wù)關(guān)系，并且這些業(yè)務(wù)關(guān)系同現(xiàn)在要進(jìn)行的交易是否有關(guān)聯(lián)。在簽訂新合同時，律師應(yīng)避免使當(dāng)事人在新合同項下的義務(wù)與在此前簽訂的合同項下的義務(wù)產(chǎn)生矛盾，否則當(dāng)事人在實施新合同過程中就有可能處于對新合同違約或者對原合同違約的尷尬地位。即使是同一類型的交易，合同內(nèi)容會因具體項目情況的差異而不同。如果需要對合同的內(nèi)容進(jìn)行變更，律師必須能向客戶解釋做出變更的原因?！　∏捌跍?zhǔn)備：你應(yīng)該了解交易結(jié)構(gòu)和商務(wù)背景之三——各方在合同中的地位以及相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)：　　與該交易相關(guān)的國際行業(yè)慣例有哪些？　　當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)慣例有哪些？　　各方已就哪些事項達(dá)成一致？　　各方還須就哪些事項進(jìn)一步磋商？　　第三，律師應(yīng)考慮在一個具體的交易中雙方所處的地位。處于優(yōu)勢地位的一方有能力拒絕接受對方某些條款。如果己方當(dāng)事人處于相對弱勢地位，律師在起草合同條款或?qū)忛喰薷膶Ψ胶贤瑮l款時就應(yīng)考慮己方當(dāng)事人可接受的底線。在招投標(biāo)項目中，投標(biāo)方會向發(fā)標(biāo)方投送標(biāo)書并對發(fā)標(biāo)方制定的項目合同條款進(jìn)行逐條應(yīng)答。發(fā)標(biāo)方和投標(biāo)方的談判地位通常比較懸殊。由于發(fā)標(biāo)方會在若干個投標(biāo)人中進(jìn)行選擇，因而如果某一投標(biāo)方的合同條款與其他投標(biāo)人的合同條款相比更為苛刻，該投標(biāo)方就很有可能在此輪競標(biāo)中被淘汰。此時，投標(biāo)方的律師面臨較大的挑戰(zhàn)，需要在降低當(dāng)事人風(fēng)險的前提下使當(dāng)事人有機(jī)會中標(biāo)。有些招標(biāo)書明確規(guī)定，投標(biāo)方必須符合全部要求，任何不符將視為廢標(biāo)。此時律師的主要職責(zé)是要對招標(biāo)方提供的合同進(jìn)行審閱，要向當(dāng)事人解釋清楚按照招標(biāo)方的版本簽訂合同所要承擔(dān)的風(fēng)險。律師應(yīng)該利用自己的經(jīng)驗，對投標(biāo)各方的狀況做出判斷，關(guān)注其他投標(biāo)方是否可能答應(yīng)招標(biāo)方的全部條件。如果招標(biāo)書中存在較多的苛刻條款，就要考慮是否存在所有的投標(biāo)方均無法完全符合要求的可能。如果所有其他投標(biāo)方均不能百分之百地符合招標(biāo)方的要求，則己方當(dāng)事人即使對某些合同條款提出保留意見，仍有機(jī)會在新一輪的投標(biāo)中勝出。在有的招標(biāo)項目中，并不要求投標(biāo)方完全符合招標(biāo)方所有的要求，而允許投標(biāo)方提出修改建議。此時，律師需要做出判斷，考慮應(yīng)該提出哪些修改建議，既不能過于苛刻致使己方當(dāng)事人在評標(biāo)過程中處于不利地位，也不能過于保守而使當(dāng)事人承擔(dān)不必要的風(fēng)險?！　∮行╉椖侩m然名義上不是通過招投標(biāo)進(jìn)行，但實際上有某些招投標(biāo)的成分。例如，在某一項采購交易中，買方會同時與幾家賣方進(jìn)行談判，作為賣方的律師此時就要考慮如果所起草的合同條款過于苛刻，買方有可能終止與己方當(dāng)事人的談判而與其競爭對手簽約。所以，律師要判斷對己方當(dāng)事人有利的合同條款能夠在多大限度上為對方所接受?！　〉谒模紤]交易對當(dāng)事人的重要性。前面已對此進(jìn)行了詳細(xì)論述，在此不再贅述?！　〉谖澹私庑袠I(yè)慣例對最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的利益也至關(guān)重要，因為行業(yè)慣例一旦形成以后非常難以改變。在遵循行業(yè)慣例的前提下，律師可以在合同中加人一些特別條款以保護(hù)當(dāng)事人的利益。除了國際和全國通行的行業(yè)慣例外，有些項目和交易還要考慮當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)慣例，例如辦公樓租賃，在北京、上海、廣州每個城市可能有不同的慣例。中國的律師通常會向外國客戶就當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)慣例提供咨詢，而中國的企業(yè)要到國外去從事商務(wù)活動也應(yīng)該就當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)慣例咨詢當(dāng)?shù)氐穆蓭?。這些行業(yè)慣例并非法律規(guī)定，而是一種約定俗成的習(xí)慣做法，具體操作時通常應(yīng)遵循?！　〉诹?，律師了解項目背景的一個重要方面是明確各方已達(dá)成協(xié)議的事項以及有待進(jìn)一步磋商的事項。律師在起草合同時如果忽略了向當(dāng)事人了解與對方已經(jīng)達(dá)成協(xié)議的事項，使得所起草的合同文本與雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商取得一致后的條款不相符合，將導(dǎo)致返工。通常，雙方當(dāng)事人就某些問題達(dá)成了一致，但在其他問題上尚未達(dá)成一致，此時律師還要考慮那些尚未達(dá)成一致的事項與已達(dá)成一致的事項之間的關(guān)系、這些事項對己方當(dāng)事人的重要性、這些事項與當(dāng)?shù)匦袠I(yè)慣例之間的關(guān)系。　　前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該了解交易結(jié)構(gòu)和商務(wù)背景之四——要起草的合同數(shù)量以及合同性質(zhì)：　　這些合同彼此之間是怎樣的關(guān)系？這些合同與你的當(dāng)事