【正文】 外資并購的反壟斷法律制度比較研究 —— 以可口可樂收購匯源果汁案為視角 外資并購的反壟斷法律制度比較研究 —— 以可口可樂收購匯源果汁案為視角 第一章我國外資并購反壟斷法律制度概述 可口可樂擬收購匯源果汁的反壟斷審查因?yàn)樯虅?wù)部的一紙禁令引起了全國的 廣泛關(guān)注，引發(fā)了大范圍的討論，此案也因此成為《中華人民共和國反壟斷法》 (以 下簡稱“《反壟斷法》 )于 2020 年 8 月 1 日實(shí)施以后的重要事件。 第一節(jié)可口可樂收購匯源案情簡介及問題的提出 一、可口可樂收購匯源果汁案情簡介 北京匯源飲料食品集團(tuán)有限公司成立于 1992 年， 是我國在果、蔬飲料方面的 龍頭企業(yè)，并以“中國匯源果汁集團(tuán)有限公司” (以下簡稱“匯源果汁” )的名義 于 2020 年在香港聯(lián)交所成功掛牌上市。 2020 年 9 月 3 日匯源果汁公告稱，荷蘭銀行將代表可口可樂公司全資附屬公 司 Atlantic Industries 擬以約 179． 2 億港元 (約合 24 億元人民幣 )收購匯源果 汁股本中的全部已發(fā)行股份及全部未行使的可轉(zhuǎn)換債券，當(dāng)時(shí)可口可樂提出的每 股現(xiàn)金作價(jià)為 12． 2 港元。公告同時(shí)稱，如果收購成功，可口可樂公司有意讓匯源 果汁繼續(xù)經(jīng)營其現(xiàn)有業(yè)務(wù)，并就保留匯源果汁的現(xiàn)有品牌及業(yè)務(wù) 模式壯大業(yè)務(wù)、 提高其固定資產(chǎn)的利用率等做出了承諾。 2020 年 9 月 18 日，可口可樂向商務(wù)部提交了收購匯源果汁的反壟斷申報(bào)材料， 商務(wù)部經(jīng)過可口可樂公司四次補(bǔ)充材料后，于 11 月 20 日立案，進(jìn)入初步審查， 12 月 20 日初步審查結(jié)束，商務(wù)部決定在初步審查的基礎(chǔ)上進(jìn)行進(jìn)一步審查，并最 終于 2020 年 3 月 20 日完成了全部審查工作。商務(wù)部最后決定禁止可口可樂收購 匯源果汁，使得該案成為《反壟斷法》實(shí)施后商務(wù)部進(jìn)行反壟斷審查第一個(gè)也是唯一一個(gè)被禁止的企業(yè)并購案件。 商務(wù)部公告 2020 年第 22 號(hào)在禁止并購的理由中指出：“ (一 )集中完成后， 可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)到果汁飲料市場， 對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭效果，進(jìn)而損害飲料消費(fèi)者的合法權(quán)益。 ()??集中將使?jié)撛诟偁帉κ诌M(jìn)入果汁飲料市場的障礙明顯提高。 (三 )集中 擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，抑制了國內(nèi)企業(yè)在果汁飲料市場參與競爭 和自主創(chuàng)新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中 國果汁行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。 1 盡管可口可樂收購匯源果汁因未能通過商務(wù)部的反壟斷審查而作罷，但由該 案引發(fā)的對我國外資并購的反 壟斷審查的法律規(guī)制的思考和爭議卻影響深遠(yuǎn)。 二、可口可樂收購匯源案引發(fā)的法律爭議 從近幾年的外資并購的實(shí)踐看，一些實(shí)力雄厚的外國投資者并購了境內(nèi)公司 后，惡意擠壓民族企業(yè)的發(fā)展空間，壟斷高新技術(shù)的創(chuàng)造與轉(zhuǎn)移，在化妝品、日 用品等一些行業(yè)已經(jīng)呈現(xiàn)出外資獨(dú)大的局面。這些狀況引發(fā)了公眾對保護(hù)我國民 族品牌的擔(dān)心和憂慮，所以對于可口可樂收購匯源果汁案是否要禁止并購、保護(hù) 民族品牌的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查中，超過一半的網(wǎng)友都表示應(yīng)當(dāng)禁止。 同時(shí)，法律界人士則從防止行政干預(yù)、融入經(jīng)濟(jì)全球化、我國加入 WTO 的承 諾、對我國企業(yè)海外并購 的影響等多個(gè)維度審視可口可樂收購匯源果汁案件，并 依據(jù)新實(shí)施的《反壟斷法》和國外企業(yè)并購反壟斷審查的情況進(jìn)行比較、反思， 不贊成對外資并購進(jìn)行特別的反壟斷限制。 下面所述的法律爭議不是出于對上述爭議的回應(yīng)，而是從壟斷法的角度來歸 納一些爭議的焦點(diǎn)，以便進(jìn)一步探討對外資并購行為的反壟斷法規(guī)制問題。 (一 ) 相關(guān)市場的認(rèn)定問題 在并購案件的反壟斷審查中對相關(guān)市場的認(rèn)定至關(guān)重要，這是審查可口可樂 收購匯源果汁是否構(gòu)成壟斷的重要依據(jù)之一。換句話說，對相關(guān)市場的不同界定， 會(huì)直接影響收購后的企業(yè)是否具有或可能具有排除、限制競 爭地位的判定。 因?yàn)榻刂?2020 年 6 月 30 日，匯源果汁的“百分百果汁及中濃度果蔬汁銷售 量分別占國內(nèi)市場總額的 43． 8％和 42． 4％”， 1 一旦可口可樂收購匯源果汁成功，很 可能導(dǎo)致其對果汁飲料市場的占有率超過 5096，占據(jù)絕對領(lǐng)導(dǎo)地位。商務(wù)部正是將 可口可樂收購匯源果汁的相關(guān)市場界定在果蔬類飲料的范疇加以審查，從而否定 可口可樂的并購行為。但是可口可樂公司則主張將非酒精飲料市場作為相關(guān)市場 審查其并購行為，在這個(gè)市場范圍內(nèi)可口可樂雖然也有比較大的影響力，但由于 存在著百事可樂、哇哈哈等諸多有力競爭對手，所以 其收購匯源果汁后也遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá) 不到壟斷地位。所以就相關(guān)市場界定問題可口可樂和商務(wù)部進(jìn)行過反復(fù)商談，但 仍無法形成一致意見。 (二 )審查程序不透明 在對商務(wù)部的諸多責(zé)難中，法律界人士多傾向于對商務(wù)部禁止并購的審查程 序和公告內(nèi)容的批評(píng)。 在審查程序中，商務(wù)部一直內(nèi)部操作，對于是否進(jìn)行相關(guān)市場調(diào)查、調(diào)查結(jié) 果如何、是否召開聽證會(huì)、有關(guān)利益主體是否受邀商談、可口可樂四次補(bǔ)充資料 的情況等都沒有進(jìn)行公告。 從商務(wù)部的公告看，商務(wù)部沒有在細(xì)節(jié)上論證分析，而是通過定性的方式對 整個(gè)行業(yè)的未來前景進(jìn)行預(yù)測、判斷，認(rèn)為可口可樂 可能會(huì)將其對碳酸飲料市場 的支配影響外溢到果汁飲料市場，限制果汁飲料市場的競爭，從而做出了禁止性 的裁決。然而，商務(wù)部給出的三條理由過于簡單，中國人民大學(xué)史際春教授、知 名財(cái)經(jīng)作家吳曉波等學(xué)者都對此提出了自己的質(zhì)疑，有關(guān)專家也建議商務(wù)部應(yīng)該 公開相關(guān)數(shù)據(jù)及審查程序的細(xì)節(jié)，以使得公眾可以更好地思考商務(wù)部裁決的正確 性。 第二節(jié)我國的外資并購反壟斷法律制度的現(xiàn)狀 一、我國外資并購反壟斷法規(guī)制簡介 《反壟斷法》從發(fā)布到正式實(shí)施，歷經(jīng)了 12 年的醞釀、 11 個(gè)月的準(zhǔn)備期，漫 長的立法過程體現(xiàn)了這部經(jīng)濟(jì)憲法背后的社會(huì)各階 層的利益博弈，也使得整部法 律顯得原則性強(qiáng)、框架性規(guī)定多，具體可操作性少。 由于我國素有對內(nèi)資、外資實(shí)行兩套法律制度規(guī)制的傳統(tǒng)，所以在《反壟斷 法》的立法模式上是否仍用二元立法模式存在很大的爭議。雖然對外資并購進(jìn)行 反壟斷法規(guī)制有利于維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)安全、保證政府對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的有效管理、有利 于維護(hù)國內(nèi)企業(yè)發(fā)展、增強(qiáng)我國企業(yè)的國際競爭力，但如果現(xiàn)在仍采用對外資并 購進(jìn)行反壟斷法特別規(guī)制的模式，不僅不利于促進(jìn)內(nèi)資企業(yè)發(fā)展壯大，而且也不 符合我國加入 WTO 后對外開放的承諾，所以我們對于外資并購的反壟斷法規(guī)制應(yīng) 當(dāng)采取 的態(tài)度是原則上重視，適用上平等，允許例外。目前的立法也是采用了一 元立法模式。 從整體上看，我國的企業(yè)并購的反壟斷法律制度主要是借鑒了歐盟在這方面 的立法理念和制度安排。這些法律規(guī)范的出臺(tái)、實(shí)施，結(jié)束了我國在企業(yè)并購領(lǐng) 域沒有反壟斷法律規(guī)制的歷史，使得對今后影響我國市場競爭的企業(yè)并購行為進(jìn) 行法律監(jiān)管有了法律依據(jù)，對我國今后的經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展、競爭良性開展、國力逐 步提高具有非常重大的意義。 需說明的是，本文的立意雖然側(cè)重在對外資并購的規(guī)制，但鑒于一般性和特 殊性的關(guān)系以及當(dāng)前一元立法模式，本文所涉及的內(nèi)容如無 特別說明，對于整個(gè) 企業(yè)并購的法律規(guī)制都適用。 二、我國外資并購的反壟斷法立法 法律法規(guī)層面 我國的外資并購反壟斷法律規(guī)制的依據(jù)集中在《反壟斷法》。該法在第一章“總 則 部分，搭建了整個(gè)反壟斷法律體系的結(jié)構(gòu)，對效力范圍、壟斷行為、立法的宗旨目的、反壟斷機(jī)構(gòu)、經(jīng)營者、相關(guān)市場等一些重要的概念、制度作出了規(guī)定， 從而明確了境外的企業(yè)并購行為對境內(nèi)市場產(chǎn)生排除、限制競爭影響的，該法具 有域外適用效力，澄清了該法不是對所有的企業(yè)并購進(jìn)行規(guī)制、而是對可能具有 排除、限制競爭影響的并購行為進(jìn)行限制，同時(shí)在反壟斷行政 機(jī)構(gòu)的職能上進(jìn)行 了初步分工。 該法第四章“經(jīng)營者集中 專章規(guī)定了企業(yè)并購的一系列制度安排，界定了 經(jīng)營者集中的概念、申報(bào)豁免的情形、申報(bào)的程序問題以及審查考慮的因素等重 要方面。此外，在第七章法律責(zé)任部分對違法集中的行為規(guī)定了罰則。 通觀整部法律對企業(yè)并購的規(guī)定，雖對一些重要問題都有涉及，但無論實(shí)體 還是程序都規(guī)定的相當(dāng)簡單和原則，是適用反壟斷法律制度的基礎(chǔ)。此外，值得 注意的是《反壟斷法》全文只在第 31 條規(guī)定了對外資并購境內(nèi)企業(yè)的安全審查制 度，由此可得出我國對外資并購在反壟斷審查方面的基本態(tài)度與內(nèi)資并 購是一視 同仁的結(jié)論。 行政法規(guī)層面 目前國務(wù)院僅于 2020 年 8 月 3 日頒布過《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的 規(guī)定》 (中華人民共和國國務(wù)院令第 529 號(hào)，以下簡稱“《申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)》” )。該規(guī)定的 有兩點(diǎn)重要內(nèi)容，一是對經(jīng)營者集中需要申報(bào)采用了營業(yè)額的的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定， 并考慮銀行、保險(xiǎn)等行業(yè)的特殊適用；二是對未達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的、但可能具有排 除、限制競爭效果的，賦予國務(wù)院商務(wù)主管部門依法調(diào)查的權(quán)力，從而對整個(gè)市 場上企業(yè)并購的反壟斷申報(bào)門檻進(jìn)行了比較具體的規(guī)定，但在營業(yè)額計(jì)算等問題 上沒有進(jìn)一步細(xì)化。 部門規(guī) 章 ． ．． 商務(wù)部于 2020 年 11 月 21 日發(fā)布了《經(jīng)營者集中申報(bào)辦法》 (商務(wù)部令 2020 年第 11 號(hào)，以下簡稱“《申報(bào)辦法》 )、同年 11 月 24 日發(fā)布了《經(jīng)營者集中審查 辦法》 (商務(wù)部令 2020 年第 12 號(hào)，以下簡稱“《審查辦法》 )均于 2020 年 1月 1 日起實(shí)施。 其中《申報(bào)辦法》在實(shí)體法上對營業(yè)額的計(jì)算進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，并在程序 法上從申報(bào)義務(wù)主體的角度對申報(bào)前商談、申報(bào)主體、申報(bào)材料的規(guī)格要求等進(jìn)行了細(xì)化?！秾彶檗k法》則主要是從商務(wù)部作為企業(yè)并購反壟斷審查執(zhí)法主體的角 度進(jìn)行規(guī)定的，主要規(guī)定了經(jīng)營者陳 述、申辯、聽證會(huì)等保護(hù)經(jīng)營者合法權(quán)利的 制度安排。 此外，在《反壟斷法》實(shí)施之前，特別針對外資并購行為，商務(wù)部、國資委 等六部委于 2020 年 8 月 8 日曾發(fā)布過《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》 (以 下簡稱“《外國投資者并購規(guī)定》” )，該規(guī)定第五章專門規(guī)定了“反壟斷審查 制 度，這是在企業(yè)并購反壟斷法律制度領(lǐng)域?qū)ｉT針對外資并購進(jìn)行規(guī)定的法規(guī)，但 《反壟斷法》實(shí)施后，其中有些規(guī)定與《外國投資者并購規(guī)定》存在矛盾，也違 背了《反壟斷法》平等對待內(nèi)外資的立法精神。所以商務(wù)部于 2020 年 6 月 22 日 以商務(wù)部令的形式刪 除了該法第五章，并增設(shè)了援用相關(guān)反壟斷法律規(guī)定的條款， 以保證與反壟斷法律法規(guī)保持一致。 其他 2020 年以后，為配合《反壟斷法》的實(shí)施，應(yīng)對在法律實(shí)施過程中遇到的問 題，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)發(fā)布了《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，商務(wù)部還發(fā)布了《關(guān) 于經(jīng)營者集中申報(bào)文件資料的指導(dǎo)意見》、《經(jīng)營者集中反壟斷審查辦事指南》及 《商務(wù)部經(jīng)營者集中反壟斷審查流程圖》等指導(dǎo)性文件，這些指導(dǎo)意見、指南不 具有法律強(qiáng)制力，但由于其發(fā)文機(jī)關(guān)是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，且比較具有現(xiàn)實(shí)操作性， 所以具有準(zhǔn)法律的影響力。 針對外資并購，商務(wù) 部條法司反壟斷調(diào)查辦公室曾于 2020 年 3 月 8 日以其名 義出臺(tái)過一個(gè)指導(dǎo)性文件《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷申報(bào)指南》 (以下簡稱 “《外國投資者申報(bào)指南》’’ )，專門對外資并購的程序性問題進(jìn)行了規(guī)定。 此外，針對外資并購的對象不同，還可能同時(shí)適用《上市公司收購管理辦法》 和《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》等特殊規(guī)定。 三、我國外資并購的反壟斷法實(shí)施現(xiàn)狀 目前中國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)采用的是多頭管理模式，由商務(wù)部負(fù)責(zé)審查企業(yè) 并購及市場壟斷、行業(yè)壟斷和其他地區(qū)封鎖的執(zhí)法工作，同時(shí)依據(jù)對外貿(mào)易法查 處國際貿(mào)易中的壟斷 行為、開展與外國政府和國際組織的國際交流與合作，而國家工商局則負(fù)責(zé)對濫用市場支配地位等方面的執(zhí)法工作，國家發(fā)展改革委員會(huì)負(fù) 責(zé)與價(jià)格壟斷有關(guān)的反壟斷執(zhí)法工作。 在商務(wù)部內(nèi)設(shè)有反壟斷局專門負(fù)責(zé)反壟斷行政工作，反壟斷局下設(shè)六個(gè)處， 分別是綜合處、競爭政策處、調(diào)查一處、調(diào)查二處、監(jiān)察執(zhí)法處和經(jīng)濟(jì)分析處。 反壟斷局有一項(xiàng)重要職能即“依法對經(jīng)營者集中行為進(jìn)行反壟斷審查；負(fù)責(zé)受理 經(jīng)營者集中反壟斷磋商和申報(bào)，并開展相應(yīng)的反壟斷聽證、調(diào)查和審查工作” 1， 是反壟斷局執(zhí)行《反壟斷法》、對企業(yè)并購進(jìn)行反壟斷審查的依據(jù)。 根據(jù) 商務(wù)部官方網(wǎng)站顯示的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，“自反壟斷法實(shí)施以來至 2020 年 6 月 底，商務(wù)部收到 58 起經(jīng)營者集中申報(bào)，已審結(jié) 46 起，其中無條件批準(zhǔn) 43 起，禁 止集中 l起’’ 2，其中引起社會(huì)廣泛關(guān)注及討論的就是 2020 年的可口可樂收購匯源 果汁案。雖然可口可樂收購匯源果汁案讓國家商務(wù)部反壟斷局飽受爭議，但從另 一個(gè)方面也推動(dòng)了全國關(guān)于反壟斷法的大討論，引起了普通民眾特別是市場參與 者對反壟斷法的重視和研究，社會(huì)各界的聲音無疑也是國家商務(wù)部改進(jìn)其執(zhí)法工 作的推動(dòng)力。 盡管《反壟斷法》規(guī)定了對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)做出的決定不服的，可 以先申請 行政復(fù)議，對行政復(fù)議不服的可以提起行政訴訟。目前尚未有任何個(gè)人或企業(yè)對 行政機(jī)關(guān)作出的企業(yè)并購的反壟斷審查決定提出訴訟。 第二章外資并購反壟斷法規(guī)制的實(shí)體法比較研究 歐美國家在企業(yè)并購的反壟斷法律規(guī)制領(lǐng)域積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，形成了比較 完善的反壟斷法領(lǐng)域內(nèi)的企業(yè)并購控制的實(shí)體法律規(guī)范，對相關(guān)市場的界定、并 購禁止的標(biāo)準(zhǔn)及例外的實(shí)體問題都有