【正文】 第二章 公司法的基本制度 第一節(jié) 公司設立概述 ? 一、公司設立的概念 ? 【 公司設立 】 是指公司發(fā)起人為促成公司成立并取得法人資格，依照法律規(guī)定的條件和程序所進行的一系列法律行為的總稱。 二、公司設立的法律特征 ? 公司設立的主體是發(fā)起人。 ? 什么是發(fā)起人？ ? 發(fā)起人與股東有何區(qū)別？ ⑴ 發(fā)起人的概念： ? 公司發(fā)起人，也稱公司創(chuàng)辦人或設立人，是指出資、籌劃、實施公司設立，在公司章程上簽名并承擔設立責任的人。 ? 公司的“發(fā)起人’’ (promoter)指負責籌劃和實施公司設立行為，履行出資義務，依據(jù)法律規(guī)定或合同約定對公司設立行為后果承擔相應義務和責任的當事人。 確認發(fā)起人需符合四個要件： ? a發(fā)起人之間具有共同設立公司的意思表示。 ? b發(fā)起人須有出資行為。 ? c發(fā)起人須實施設立行為。 ? d發(fā)起人須在公司章程上簽名、蓋章。 ⑵ 發(fā)起人和設立中的公司的關系 ? 設立中公司是指自發(fā)起人制定公司章程時開始至公司完成設立登記之前的公司雛形。 ? 一般被視為合伙企業(yè) . 公司發(fā)起人的地位 ? 一是發(fā)起人是公司的創(chuàng)始人和締造者，也可稱為 “ 孕育公司嬰兒的孕婦 ” 。 ? 二是設立中公司的機關。設立中的公司雖無完全的法人資格，也離不開發(fā)起人則為設立中公司機關實施的設立行為。 ? 三是發(fā)起人之間在其為設立公司而發(fā)生的民事法律關系中處于準合伙人和連帶債務人的地位。 ⑶ 發(fā)起人與股東的區(qū)別： ? 發(fā)起人與股東的區(qū)別主要在于二者的權利和責任問題上： ? 發(fā)起人是特殊的股東 ——是實施設立行為的股東，是公司的原始股東，要為設立行為付出努力并承擔公司設立的責任，法律一般允許發(fā)起人在公司成立后獲取其他股東不能享有的特別利益。 相應地，法律對其也有不同于一般股東的特別限制，如發(fā)起人的股份在一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓等。 ? 通常情況，在公司成立之前稱為發(fā)起人，公司成立后即稱為股東。 ? 雖然我國 《 公司法 》 重點規(guī)定發(fā)起人的義務和責任，而對發(fā)起人的權利與特別利益語焉不祥 ,但從主流市場經(jīng)濟國家的立法例以及我國的公司實踐來看，發(fā)起人一般享有以下權利和特別利益： ? 。 ? 。 ? 、監(jiān)事和高管。 ? 。 ? 5．其他特別利益， 如優(yōu)先在公司增資擴股時認購發(fā)行新股，在公司分紅時優(yōu)先分紅，公司清算時優(yōu)先于其他股東獲得剩余資產(chǎn)。 ⑷ 公司發(fā)起人的權利 ⑸ 發(fā)起人的義務與責任 ? 發(fā)起人的義務主要表現(xiàn)為以誠實、勤勉的行為標準實施公司設立行為，包括但不限于包括簽署公司章程、認繳出資、繳納出資、催繳其他發(fā)起人或者認股人出資、辦理行政許可手續(xù)等。 ? 在設立失敗時，全體發(fā)起人還要就此對設立中公司的債權人承擔債務清償責任。 A. ? 1．資本充實責任。 ? (1)資本充實責任的概念。 資本充實責任是指為貫徹公司法中的資本充實原則，由公司發(fā)起人共同承擔的保證公司成立后的實有資本與公司章程記載一致的責任。 ? (2)資本充實責任的內(nèi)容。 ? 第一，繳納擔保責任。 該責任是指發(fā)起人雖然認購了股份，但未按照章程規(guī)定繳納股款或交付其他非貨幣出資的，由發(fā)起人連帶繳納股款或交付未給付非貨幣財產(chǎn)的價額。 ? 我國 《 公司法 》 第 94條第 1款規(guī)定： “ 股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應當補繳；其他發(fā)起人承擔連帶責任。 ” ? 但是我國公司法在有限責任公司部分卻未規(guī)定此種責任。按理而言，若有限責任成立后股東還未出資或者未足額出資的應繳，公司設立時的其他股東應承擔連帶責任。 ? ? 第二，差額填補責任， 也稱為非貨幣出資的價額填補責任。該責任是指當公司成立時，如果作為出資的非貨幣財產(chǎn)的價額顯著低于章程所定價時，發(fā)起人對不足的差額部分承擔連帶填補責任。 ? 《 公司法 》 第 31條規(guī)定： “ 有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額，公司設立時的其他股東承擔連帶責任。 ” ? 《 公司法 》 第 94條第 2款規(guī)定： “ 股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發(fā)起人補足其差額；其他發(fā)起人承擔連帶責任。 ” ? ?練習： （單選） ? 甲、乙、丙分別出資 17萬元、 18萬元和 35萬元，成立了一家有限責任公司。其中，甲乙的出資為現(xiàn)金，丙的出資是房產(chǎn)。公司成立后又吸收丁出資 10萬元入股。半年后，該公司經(jīng)營不善，拖欠巨額債務。法院在執(zhí)行中查明，丙作為出資的房產(chǎn)僅值 15萬元。又查明，丙現(xiàn)有可執(zhí)行的個人財產(chǎn) 10萬元。依照公司法的規(guī)定，對此應如何處理？ ? ，不足部分待有財產(chǎn)時再行補足。 ? ，不足部分由甲、乙補足。 ? C. 丙以現(xiàn)有財產(chǎn)補交差額，不足部分由甲、乙、丁補足。 ? ，其他股東也不負補足的責任。 ? 答案： B ? ? 46.(2022323 )劉、關、張約定各出資 40萬元設立甲有限公司，因劉只有 20萬元，遂與張約定由張為其墊付出資 20萬元。公司設立時，張以價值 40萬元的房屋評估為 60萬元騙得驗資。后債權人發(fā)現(xiàn)甲公司注冊資本不實。甲公司欠繳的 20萬元出資應如何補交？ ? A．應由劉補交 20萬元，張、關承擔連帶責任 ? B．應由張補交 20萬元，劉、關承擔連帶責任 ? C．應由劉、張各補交 10萬元，關承擔連帶責任 ? D．應由劉、關各補交 10萬元，張承擔連帶責任 ? ? 【 答案 】 A ? 【 考點 】 虛假出資股東及公司其他股東的民事責任問題 ? 【 詳解 】 根據(jù) 《 公司法 》 第 31條的規(guī)定，“有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任?！币虼耍瑥堃詢r值 40萬元的房屋評估為 60萬元騙得驗資的行為構成了劉的虛假出資，劉應當補足出資，公司成立時的其他股東張、關對此承擔連帶責任。由此可知，本題答案為 A。 ? 2．發(fā)起人的出資違約責任。 ? (1)出資違約責任的概念。 ? 發(fā)起人的出資違約責任是指出資有瑕疵的發(fā)起人對出資沒有瑕疵的發(fā)起人基于發(fā)起人協(xié)議而承擔的一種責任。 ? 我國 《 公司法 》 第 28條規(guī)定： “ 股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。 ” ? 《 公司法 》 第 84條規(guī)定： “ 發(fā)起設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人應當書面認足公司章程規(guī)定認購的股份；一次繳納的，應即繳納全部出資；分期繳納的，應即繳納首期出資。以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)移手續(xù)。發(fā)起人依照前款規(guī)定繳納出資的，應當按照發(fā)起人協(xié)議承擔違約責任。 ” ? ? 公司設立失敗是指公司因種種原因而不能成立的情形。當公司設立失敗時，發(fā)起人為發(fā)起行為所產(chǎn)生的后果承擔無限連帶責任，具體如下： ? 1．公司發(fā)起人對設立行為的債務和費用負連帶責任。 ? 我國 《 公司法 》 第 95條第 1項規(guī)定公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用負連帶責任。 ” ? 2．公司發(fā)起人對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。 ? 我國 《 公司法 》 第 95條第 2項規(guī)定： “ 公司不能成立時，對認繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。 ” ? 3．公司發(fā)起人的出資違約責任。 ? 前已述及，公司發(fā)起人的出資違約責任既可能存在于公司成立之前，也可能存在于公司成立之后。若有公司發(fā)起人沒有按規(guī)定出資從而導致公司不能成立時，該發(fā)起人須向其他發(fā)起人承擔出資違約責任。 ? C．發(fā)起人對公司的損害賠償責任。 ? 發(fā)起人對公司的損害賠償責任是在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，發(fā)起人當對公司承擔賠償責任。這責任是一種過錯責任。 ? 第九十五條 股份有限公司的發(fā)起人應當承擔下列責任： ? (三 )在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。 ? ? 27．姜某等五人作為發(fā)起人募集設立某股份有限公司，依照 《 公司法 》 ，下列哪些責任是發(fā)起人不應當承擔的 ?( ) ? A．該公司設立過程中，姜某等人聘請李某作為法律顧問。后該公司沒有成立，聘請李某的費用 ? B．該公司設立過程中，已有數(shù)人認購了股份并繳納了股款，后該公司沒有成立，對他們返還股款并加算銀行同期存款利息 ? C．該公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失而簽訂了一份不利于公司的合同，導致公司利益受損而產(chǎn)生的賠償責任 ? D．該公司設立過程中，由于登記機關時過失而導致登記錯誤，在更正登記事項過程中所增費用 ? 答案： D 2022年司法考試單選題 ? 29．甲股份公司成立后，董事會對公司設立期間發(fā)生的各種費用如何承擔發(fā)生了分歧。下列哪一項費用應當由發(fā)起人承擔？ ? A．發(fā)起人蔣某因公司設立事務而發(fā)生的宴請費用 ? B．發(fā)起人李某就自己出資部分所產(chǎn)生的驗資費用 ? C．發(fā)起人鐘某為論證公司要開發(fā)的項目而產(chǎn)生的調(diào)研費用 ? D．發(fā)起人繆某值班時亂扔煙頭將公司籌備組租用的房屋燒毀，籌備組為此向房主支付的 5萬元賠償金 ? 答案 :D ? 多選題 30．公司的發(fā)起人或股東在出現(xiàn)下列哪些情形時應當承擔連帶責任 ?( ) ? (1)股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，交付該出資的發(fā)起人以外的其他發(fā)起人對該差額； ? (2)股份有限公司不能成立時，發(fā)起人對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用； ? (3)公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，對公司的債務； ? (4)有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，交付該非貨幣財產(chǎn)的股東以外的公司設立時的其他股東對該差額； ? (5)股份有限公司不能成立時，發(fā)起人對認股人已繳納的股款及利息的返還： ? (6)一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于自己的財產(chǎn)的，對公司的債務； ? (7)股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，其他發(fā)起人對該差額； ? (8)有限責任公司的股東未按期足額繳納公司章程中規(guī)定的自己認繳的出資額的，其他已足額繳納出資的股東對該差額。 ? ? A． (1) (2) (3) (8) ? B． (3) (4) (5) (6) ? C． (1) (2) (4) (8) ? D． (1) (2) (5) (7) ? 答案： BD ?設立行為的目的在于最終成立公司，取得主體資格。 ? 公司設立是公司成立必要的過程和前提。 ? ⑴何為公司成立？ ? ⑵公司設立與公司成立有何區(qū)別？ ? 所謂公司成立，表示的是一種結(jié)果，是公司經(jīng)過設立程序，具備法定條件，經(jīng)政府主管機關核準登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，依法取得法人資格的一種法律事實。 ? 。 公司設立和成立體現(xiàn)公司依法取得主體資格的連續(xù)、完整的過程。 設立發(fā)生于營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之前；成立發(fā)生于公司被核準登記并簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照之時。 因此，公司設立是過程，公司成立是結(jié)果，但不為設立的必然結(jié)果。 。 。 。 。 ?設立行為的內(nèi)容因公司種類不同而不同。 三、公司設立的立法原則 1．自由設立主義。 又稱放任設立主義，指是否設立、設立何種公司，怎樣設立等設立事宜完全又當事人自由為之，法律不加任何干涉。 ? 2．特許設立主義