【正文】 實(shí)習(xí)生可以不繳納社會(huì)保險(xiǎn)嗎？S公司與李小姐于2008年10月6日建立勞動(dòng)關(guān)系，并簽訂了一式一份正式勞動(dòng)合同。S公司以李小姐要在2009年6月才正式畢業(yè)為由，未及時(shí)為李小姐申報(bào)購買社會(huì)保險(xiǎn)，隨后也一直沒有給李小姐申報(bào)購買社會(huì)保險(xiǎn)。2009年7月15日起，李小姐再?zèng)]有到S公司上班。2009年7月31日，李小姐向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。李小姐的仲裁請(qǐng)求包括：S公司為李小姐補(bǔ)繳2008年10月6日至2009年7月15日的社會(huì)保險(xiǎn)；S公司向李小姐支付相當(dāng)于1個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。S公司則辯稱：S公司與李小姐之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，是實(shí)習(xí)關(guān)系，S公司與李小姐簽訂勞動(dòng)合同，完全是為了消除李小姐對(duì)畢業(yè)后就業(yè)的后顧之憂，因此，S公司不需要為李小姐購買社會(huì)保險(xiǎn)；S公司與李小姐簽訂的勞動(dòng)合同補(bǔ)充條款規(guī)定實(shí)習(xí)生畢業(yè)后留在S公司工作的，應(yīng)及時(shí)提交畢業(yè)證復(fù)印件，才能建立正式勞動(dòng)關(guān)系購買社會(huì)保險(xiǎn)，但李小姐從未提交過畢業(yè)證復(fù)印件；李小姐自2009年7月15日起一直未到S公司上班，既沒有請(qǐng)假，也沒有提交辭職信，連續(xù)曠工多日，依照該公司制度已經(jīng)構(gòu)成自動(dòng)離職；李小姐從未以S公司未為李小姐繳納社會(huì)保險(xiǎn)為由提出辭職。庭上，李小姐確認(rèn)僅僅簽有一式一份勞動(dòng)合同，不確認(rèn)合同中的補(bǔ)充條款，且從未收到簽訂后的勞動(dòng)合同，確認(rèn)此前沒有書面辭職。本期問題：實(shí)習(xí)期是不是也應(yīng)該簽訂勞動(dòng)合同？如果不簽會(huì)有怎樣的法律后果？同時(shí)本案中，公司是簽訂的一式一份正式勞動(dòng)合同會(huì)有怎樣的法律后果？S公司沒有為李小姐繳納社會(huì)保險(xiǎn)是否違法？其理由能成立嗎？此案中，李小姐的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請(qǐng)求能否得到仲裁庭的支持？基于此案，用人單位應(yīng)如何依法管理實(shí)習(xí)關(guān)系？如果在實(shí)習(xí)期間發(fā)生意外傷害，該如何維權(quán)？點(diǎn)評(píng)：一、實(shí)習(xí)期到底該不該簽訂勞動(dòng)合同？在實(shí)習(xí)期間，用人單位無須與實(shí)習(xí)生簽訂勞動(dòng)合同，理由很簡(jiǎn)單，實(shí)習(xí)生并非勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者。在實(shí)習(xí)期間，實(shí)習(xí)生與用人單位之間構(gòu)成一種民事上的雇傭關(guān)系。在這里雙方簽訂的所謂“正式勞動(dòng)合同”并非我們?nèi)粘Ｋf的“勞動(dòng)合同”，本案中的勞動(dòng)合同也只能認(rèn)定是一種民事合同。因?yàn)?，勞?dòng)合同的簽約主體必須是用人單位與勞動(dòng)者，而該案中，在簽署這份“正式勞動(dòng)合同”時(shí)，李小姐還是一位在校大學(xué)生，并非勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，不具有簽訂勞動(dòng)合同的主體資格?！皠趧?dòng)者”是一個(gè)涵義非常廣泛的概念，凡是具有勞動(dòng)能力，以從事勞動(dòng)獲取合法收入作為生活資料來源的公民都可稱為“勞動(dòng)者”。不同的學(xué)科對(duì)于勞動(dòng)者這一概念具有不同的界定。社會(huì)學(xué)意義上的勞動(dòng)者，是指在勞動(dòng)生產(chǎn)領(lǐng)域或勞動(dòng)服務(wù)領(lǐng)域從事勞動(dòng)、獲得一定職業(yè)角色的社會(huì)人。按照這一定義，凡是參與實(shí)際的社會(huì)生產(chǎn)過程的人，都可以稱之為勞動(dòng)者。按照這種理解，不僅工人、農(nóng)民、各類知識(shí)分子是勞動(dòng)者，而且從事國家和社會(huì)管理的各級(jí)官員、企業(yè)的經(jīng)營者、管理者也可以說都是勞動(dòng)者。因?yàn)樗麄兯鶑氖碌墓ぷ?，均是社?huì)生產(chǎn)勞動(dòng)過程的一個(gè)具體構(gòu)成部分。然而勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，不同于社會(huì)學(xué)意義上的勞動(dòng)者，勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者是從勞動(dòng)法調(diào)整對(duì)象的角度來講的。1995年勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法若干問題的意見》（309號(hào)文）明確，在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同，因此，在校學(xué)生不受勞動(dòng)法調(diào)整和保護(hù)。二、S公司沒有為李小姐繳納社會(huì)保險(xiǎn)是否違法？在李小姐畢業(yè)之前，由于李小姐的學(xué)生身份，雙方是一種民事上的雇傭關(guān)系，S公司是不能為其辦理用工手續(xù)，也無法交納社會(huì)保險(xiǎn)的。但是在李小姐畢業(yè)之后，雙方之間從一種民事上的雇傭關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動(dòng)關(guān)系，一般來說，勞動(dòng)關(guān)系建立后，S公司就需要為李小姐繳納社會(huì)保險(xiǎn)。不繳納社會(huì)保險(xiǎn)的原因有很多，有些是由于用人單位的惡意為之，有些是由于企業(yè)的操作失誤或是由于勞動(dòng)者拖延、拒絕提供某些材料而導(dǎo)致用人單位未能及時(shí)繳納。在實(shí)務(wù)操作中，六月份畢業(yè)的話，一般七月份才能繳納社保，而且由于李小姐跟S公司有著補(bǔ)充約定，約定李小姐畢業(yè)后留在S公司工作的，應(yīng)及時(shí)提交畢業(yè)證復(fù)印件，才能繳納社會(huì)保險(xiǎn)，但李小姐并未提供畢業(yè)證復(fù)印件，S公司在這種情況下未為李小姐繳納社會(huì)保險(xiǎn)并非惡意，因此，筆者認(rèn)為，S公司的行為并不違法。如果李小姐要求S公司為其補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)，在李小姐畢業(yè)后的這段時(shí)間，是否需要補(bǔ)繳，還要結(jié)合各地的具體操作，要看李小姐的具體畢業(yè)時(shí)間，不可一概而論。三、有關(guān)李小姐的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請(qǐng)求：在本案中，S公司并沒有單方解除與李小姐的勞動(dòng)關(guān)系，李小姐的行為也不構(gòu)成推定解雇，因此，李小姐的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請(qǐng)求不能得到勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的支持。四、依法管理實(shí)習(xí)關(guān)系應(yīng)做好：由于在實(shí)習(xí)期間，實(shí)習(xí)生屬于學(xué)生身份，用人單位無法為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)，但是用人單位仍然需要承擔(dān)一定意義上的雇主責(zé)任，在使用實(shí)習(xí)生期間也會(huì)存在一定法律風(fēng)險(xiǎn)，例如實(shí)習(xí)期間實(shí)習(xí)生發(fā)生意外傷害，因此，用人單位可以為實(shí)習(xí)生購買商業(yè)保險(xiǎn)，以化解在使用實(shí)習(xí)生期間的法律風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)習(xí)生如果在實(shí)習(xí)期間發(fā)生意外傷害，可以依法要求企業(yè)承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。“連連跳”富士康的加班爭(zhēng)議富士康發(fā)生了舉世震驚的連跳，該事件鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的。據(jù)網(wǎng)絡(luò)上傳：富士康公司的普工工資收入由當(dāng)?shù)刈畹偷仔?00元加上每月不定的加班費(fèi)組成，于是加班費(fèi)就成了很多工人的寄托。每個(gè)月富士康工人都要和廠方簽訂一份協(xié)議，表明他們是自愿加班的。于是在富士康，國家法律規(guī)定每月上限36小時(shí)的加班就不再是一個(gè)問題。簽署后，員工的工作情況基本為：13+1”，即干兩星期休息一天，在富士康，深夜加班到12點(diǎn)甚至凌晨2點(diǎn)的情況比比皆是。本期問題：?jiǎn)T工簽署了自愿加班申請(qǐng)書后，是不是就可以不受限制地加班了，法律上對(duì)加班有何限制？如何認(rèn)定這樣的申請(qǐng)書的法律效力？富士康是包食宿的，請(qǐng)問，食宿可以計(jì)算在最低工資范圍內(nèi)？你對(duì)富士康九連跳事件的看法？點(diǎn)評(píng)：一、對(duì)于加班要遵守法律規(guī)定。早在1995年的《中華人民共和國勞動(dòng)法》第41條就有明確規(guī)定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長工作時(shí)間，一般每日不得超過1小時(shí)；因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過3小時(shí)，但是每月不得超過36小時(shí)”，該規(guī)定應(yīng)屬強(qiáng)制性的規(guī)定。用人單位與員工間即便有超時(shí)加班的協(xié)議或是像富士康員工的自愿加班申請(qǐng)，凡超過該法定標(biāo)準(zhǔn)的均視為無效，其因在于，勞動(dòng)法從性質(zhì)上講屬于社會(huì)法，其立法宗旨在于保護(hù)作為弱勢(shì)群體的勞動(dòng)者，因?yàn)樗麄兿忍烊狈εc用人單位的談判能力，所以，員工的所謂“自愿”加班在很大程度上帶有不自愿的因素，因?yàn)樗麄兊恼９ぷ鲿r(shí)間工資被定的太低，要增加收入不得已而加班。而且，如不加班還可能面臨被孤立甚至被解雇的風(fēng)險(xiǎn)。但由于超時(shí)加班不僅會(huì)損害勞動(dòng)者的身心健康，而且會(huì)影響到勞動(dòng)力的再生產(chǎn)，所以，國家將工作時(shí)間、休息休假作為勞動(dòng)條件標(biāo)準(zhǔn)作了強(qiáng)制性的規(guī)定，對(duì)加班作了如下限制：第一、條件限制。即是“由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后”才可延長工作時(shí)間。第二、時(shí)間限制。即一般每日不得超過1小時(shí)；因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過3小時(shí)，但是每月不得超過36小時(shí)”，這里的“36小時(shí)”不僅指工作日的加點(diǎn)，而且包括雙休日、法定節(jié)假日的加班。第三、加班費(fèi)支付的規(guī)定。也即《勞動(dòng)法》第44條“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：（一）安排勞動(dòng)者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資的150%的工資報(bào)酬；（二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的200%的工資報(bào)酬；（三）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的300%的工資報(bào)酬”的規(guī)定。對(duì)于實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制的員工，在一個(gè)周期內(nèi)超過法定標(biāo)準(zhǔn)的工作時(shí)間部分，應(yīng)按不低于正常工作時(shí)間工資150%的標(biāo)準(zhǔn)支付加班費(fèi)；對(duì)于實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制的員工，在法定節(jié)假日工作的，應(yīng)按不低于正常工作時(shí)間工資300%的標(biāo)準(zhǔn)支付加班費(fèi)。第四、人員的限制。懷孕7個(gè)月以上和哺乳未滿一周歲的女員工不得安排其加班。二、要搞清楚包食宿是否可以計(jì)算在最低工資內(nèi)，有必要先明確工資的概念。原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第53條規(guī)定：“勞動(dòng)法中的‘工資’是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，……勞動(dòng)者的以下勞動(dòng)收入不屬于工資范圍：（1）單位支付給勞動(dòng)者個(gè)人的社會(huì)保險(xiǎn)福利費(fèi)用，如喪葬撫恤救濟(jì)費(fèi)、生活困難補(bǔ)助費(fèi)、計(jì)劃生育補(bǔ)貼等；……”, 由此可知，工資一定是以貨幣形式支付，而包食宿是以實(shí)物形式給付，此其一；其二，工資不同于福利，而包食宿應(yīng)屬于福利的范疇。對(duì)此，原勞動(dòng)部《關(guān)于實(shí)施最低工資保障制的通知》第3條也有相關(guān)規(guī)定：“關(guān)于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的組成，除《規(guī)定》中列舉的扣除項(xiàng)目外，用人單位通過貼補(bǔ)伙食、住房等支付給勞動(dòng)者的非貨幣性收入亦不包括在內(nèi)”。三、我看富士康事件：在作這個(gè)點(diǎn)評(píng)時(shí)，富士康已經(jīng)發(fā)生了第十二跳了，關(guān)于如何評(píng)價(jià)此事件，媒體、網(wǎng)絡(luò)上已鋪天蓋地，我這里僅就所涉勞動(dòng)法方面談幾點(diǎn)看法：第一、員工權(quán)益不能漠視。雖然目前尚未有因富士康原因而致員工自殺的直接證據(jù)，但是，富士康超長時(shí)間的加班擠壓了員工休息、交流和發(fā)展的空間、軍事化的管理扼殺了員工的個(gè)性發(fā)展和人格尊嚴(yán)。第二、工會(huì)工作亟待加強(qiáng)。工會(huì)作為員工的“娘家”，應(yīng)充分發(fā)揮其維權(quán)和救助作用，但對(duì)于有42萬員工的富士康來說，專職工會(huì)人員只有15人，遠(yuǎn)未達(dá)到規(guī)定的千分之三的標(biāo)準(zhǔn)，至于其在規(guī)章制度制定、員工權(quán)益維護(hù)等方面的工作更是不得而知；第三、工資集體協(xié)商勢(shì)在必行。工資集體協(xié)商的目的在于讓員工在工資的分配上有話語權(quán)，進(jìn)而使員工能與用人單位共享企業(yè)發(fā)展的成果，但是，富士康普工的工資均是由企業(yè)決定，基本工資均按當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)920元確定，其他均靠加班，過低的工資根本滿足不了新生代農(nóng)民工的需求，進(jìn)而造成他們的生活和心理困擾。所以實(shí)行工資的集體協(xié)商，一方面可以保持員工工資有一個(gè)正常的水平和一個(gè)正常的增長機(jī)制；另一方面，通過協(xié)商，也可以加強(qiáng)勞資雙方的溝通，建設(shè)和諧勞動(dòng)關(guān)系。律師說法　　一、約定和自愿是否有效。如果一個(gè)企業(yè)“普工工資收入”都是“當(dāng)?shù)刈畹偷仔健?最低工資)，當(dāng)然如某企業(yè)所說的也是“合法”的。在深圳，900元恐怕只能維持最基本的生活。勞動(dòng)者為了體面生存，“于是加班費(fèi)就成了很多工人的寄托”。于是就有了申請(qǐng)或協(xié)議“自愿”加班這樣的事。累了，趴下了，也許就有了第N跳。對(duì)制造業(yè)來說，說不加班恐怕也沒人相信。那么，是否真的如一些企業(yè)所愿的，只要“員工簽署了自愿加班申請(qǐng)書后，是不是就可以不受限制地加班了”？《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第三條明確，“職工每日工作8小時(shí)，每周工作40小時(shí)?！薄秳趧?dòng)法》第四十一條規(guī)定，“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長工作時(shí)間，一般每日不得超過1小時(shí)，特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過3小時(shí)，但是每月不得超過36小時(shí)。”根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的勞動(dòng)合同無效。依據(jù)《勞動(dòng)法》的規(guī)定，只有按照法定工作時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)安排勞動(dòng)者工作的才是合法的。所有違反法律法規(guī)所訂立的協(xié)議或自愿超時(shí)工作，都是違法的，因此約定和自愿也是無效的。從另一方面來說，這樣的一紙申請(qǐng)或協(xié)議，可以認(rèn)定為經(jīng)企業(yè)同意的加班協(xié)議。不然，可能還會(huì)有更多的規(guī)避法律的“自愿”申請(qǐng)或協(xié)議：自愿不簽訂勞動(dòng)合同、自愿不繳社會(huì)保險(xiǎn)、自愿低于最低工資、自愿承擔(dān)工傷、自愿承擔(dān)賠償?shù)鹊?。企業(yè)未盡其法定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其法律責(zé)任。二、“食宿可以計(jì)算在最低工資范圍內(nèi)？”回答是，不可以。勞動(dòng)部在《關(guān)于實(shí)施最低工資保障制度的通知》中規(guī)定，用人單位通過補(bǔ)貼伙食、住房等支付給勞動(dòng)者的非貨幣性收入亦不包括在最低工資標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)。對(duì)勞動(dòng)者提供食宿，屬于企業(yè)給予職工的福利，企業(yè)不能因此低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。三、我看富士康事件：我想，現(xiàn)在社會(huì)上各個(gè)層面都有人在關(guān)注這件事。筆者還在網(wǎng)上看到所謂的違約條款，網(wǎng)友稱之為比跳樓還可怕。希望政府、工會(huì)介入調(diào)查，并期待調(diào)查能取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。我們不能無視勞動(dòng)者的生命安全和身體健康，勞動(dòng)部門、工會(huì)要履行其職責(zé)，加強(qiáng)監(jiān)管，采取措施，杜絕此類“被自愿”事件的發(fā)生。三期女職工能否調(diào)崗調(diào)薪嗎？張小姐是某公司的銷售主管，月收入為：基本工資1000元、崗位工資2300元、交通補(bǔ)貼200元、住房補(bǔ)貼300元、通訊補(bǔ)貼100元。全勤的，全勤獎(jiǎng)100元。另外，每月公司會(huì)根據(jù)其工作完成情況進(jìn)行績效考核并根據(jù)考核結(jié)果發(fā)放績效工資，績效考核不合格的，績效工資為0元，績效考核合格的，績效工資為1500元，績效考核良好的，績效工資為2000元，績效考核優(yōu)異的，績效工資為2500元。公司大多數(shù)員工的績效考核成績均在良好的范圍。2008年4月—2009年3月，張小姐的績效考核均為良好，每月績效工資為2000元。2009年4月，張小姐懷孕，該月的績效工資為2000元。2009年5月，公司以張小姐懷孕需要休息、而銷售主管工作需要?jiǎng)诶蹫橛蓡畏矫嬲{(diào)整張小姐的工作崗位為檔案管理員并將其崗位工資及相應(yīng)補(bǔ)貼和績效工資均予以降低。張小姐不服，公司遂以張小姐嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由辭退了張小姐。根據(jù)公司的制度，員工超過半個(gè)月未能提供勞動(dòng)的，績效考核為不合格。拒不服從公司的工作安排和調(diào)整的行為是嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為。本期問題：女職工在三期內(nèi)，用人單位能否單方面調(diào)整工作崗位，什么情況下允許調(diào)整呢？案件中，張小姐三期內(nèi)的勞動(dòng)報(bào)酬按什么標(biāo)準(zhǔn)確定，應(yīng)分別是多少，用人單位能否調(diào)整三期女職工的勞動(dòng)報(bào)酬，什么情況下允許調(diào)整呢？針對(duì)本案，用人單位如何既合法又能保護(hù)單位利益地管理三期女職工？試用期過后能以不能勝任工作為由辭退員工嗎？張小姐于09年6月24日進(jìn)入一家小型服裝企業(yè)A公司任職開拓專員。合同約定試用期工資為4000元，轉(zhuǎn)正后工資為6000元，合同期限為2年，試用期3個(gè)月，轉(zhuǎn)正后購買社保。8月24日，經(jīng)張小姐同意，公司將她從開拓部調(diào)往企劃部任企劃專員，口頭約定重新試用3個(gè)月，但未重簽合同。在這期間，張小姐仍是領(lǐng)取試用期工資，且并未繳納社保。11月24日，張小姐主動(dòng)提交轉(zhuǎn)正申請(qǐng)給企劃部聶經(jīng)理，聶經(jīng)理對(duì)張小姐表現(xiàn)不是很滿意，但卻不知道怎么處理，所以一直壓著此事，并未提交給人力資源部。期間張小姐也催了幾次，聶經(jīng)理都搪塞說交給人力資源部了，正審核中。直到2009年12月底，張小姐終于忍不住了，直接問人力資源部毛經(jīng)理，毛經(jīng)理在跟聶經(jīng)理溝通后，聶經(jīng)理表達(dá)了不想用張小姐的意思，毛經(jīng)理于是跟張小姐溝通。這時(shí)矛盾爆發(fā)了