【正文】 公司法修改的主要內(nèi)容和制度創(chuàng)新葉林 我們先講第一個問題，就是關(guān)于對外擔(dān)保和對外投資的問題，對于這個問題新公司法有個特別大的變化，首先體現(xiàn)在對外投資的問題上，應(yīng)該說這個簡單地說一下就可以了，就是原來的老十二條取消了，取消以后意味著出現(xiàn)了另外一種情形，就是公司對外投資的金額或者資產(chǎn)數(shù)額不受本公司的股本總額，不受本公司的凈資產(chǎn)額的限制，因此會出現(xiàn)一種我們所說的典型的離岸公司，像某些公司它注冊資本是一塊錢，但在中國可以擁有一個龐大的企業(yè)，這種情況一定會在中國出現(xiàn)，好還是不好，我現(xiàn)在覺得需要再考慮一下?；蛘哒f這種離岸公司本身沒有任何直接的資產(chǎn)，而都是通過控股在別的地方擁有企業(yè)，這個時候我們把它當(dāng)成一個公司還是兩個公司，我現(xiàn)在沒有想好。它或許被當(dāng)作一個事實(shí)上的一個公司來對待，這個可能性有沒有，我心里沒譜，因?yàn)槲覀兪窃谥腥A人民共和國這一個司法區(qū)之內(nèi)，和我們一般在國際貿(mào)易所說的離岸公司還不太一樣，因?yàn)樗遣煌乃痉▍^(qū)域，但是在中國人民共和國境內(nèi)取消了十二條以后，我再北京市擁有一個注冊資本三萬塊錢的公司，我在河北成立一個三個億的公司，而這個殼公司是這三個億公司的控股公司，我是借了三個億，然后轉(zhuǎn)投下去的，就形成了這種結(jié)構(gòu)，所以這個時候我們到底把它當(dāng)作一個公司好呢還是把它當(dāng)作兩個公司好呢？我覺得從理論研究的角度可以再考慮一下，我們是拘泥一種公司登記的事實(shí)而認(rèn)為它是兩個公司呢，還是說我們按照他們的實(shí)際運(yùn)作或?qū)嶋H運(yùn)營管理，而將其視為一個公司，這個事情我覺得很敏感，我不知道該怎么辦，能不能借鑒一些國外的做法來考慮一下包括香港地區(qū)曾經(jīng)有一個案例，這個案例說明法官的栽量權(quán)的功能，有這么一個出租汽車公司，下面有五十輛車，在香港撞死一個人很貴，除了保險要賠之外還有很貴的要支付，于是怎么樣去避險呢，最簡單的辦法是這樣，它的注冊公司又很容易，干脆五十輛汽車分解為五十個公司，一個公司一輛車，若撞傷一個人，那就會說對不起我破產(chǎn)了，我就一輛車嘛，中國也可以啊，一個奧托幾萬塊錢，成立一個公司，撞死人就撞死人，我破產(chǎn)了，投資者的風(fēng)險就會鎖定這樣一個范圍內(nèi)，那么如果真的就出現(xiàn)了這樣一個狀況，在香港的法律當(dāng)中就處理過這樣一個案例。法官去問他你說你要破產(chǎn)了，這個公司里就一輛車無法償付這種債務(wù)，你破產(chǎn)了這是可以的，但是你下面還有49輛車，你們這個車是怎么管的，是在五十個不同的地方上班呢還是在一個地方上班，第二是一個調(diào)度呢還是五十個調(diào)度，是一個財(cái)務(wù)呢還是五十個財(cái)務(wù)，這個錢，收入是怎么分配的，那么當(dāng)法官認(rèn)為你這些所有的要素表明你事實(shí)上是一個公司，他不會去理睬你五十個公司的形式的存在而認(rèn)為這五十個公司是一個公司，當(dāng)然我們舉這個例子跟對外投資沒有太大關(guān)系，但是我們可以看到將兩個看似獨(dú)立的公司司法裁判權(quán)有沒有可能將它看成一個公司，這一點(diǎn)而言，我覺得是有參考意義的。否則的話就會出現(xiàn)各種各樣的真正損害人的情況。所以我覺得十二條取消以后這個問題在某種程度上看變得嚴(yán)重了。從前我們總可以找到，不管十二條是什么東西但畢竟你違反了，你一定具有某些不法性在里面，只要逮著你這個不法性我就要你承擔(dān)責(zé)任，這個沒問題，但是現(xiàn)在呢，判不了了，所以十二條本身也是可以再考慮的。這是第一個對外投資的問題簡單地說一下。原來第一稿我們說70%算了，說對外投資總額不能超過投資總額的70%，但是還是有約束，干脆取消了算了。這個事啊，我覺得搞法律研究的人呢也挺有趣啊，就是你說它很認(rèn)真嗎，是很認(rèn)真的，你說他不認(rèn)真嗎，也真的未必就那么認(rèn)真。你比如說中國從來沒有一個立法理由，我們從來不預(yù)測某個條款寫下來將產(chǎn)生的效果，因此你就冒了一個風(fēng)險去創(chuàng)新。我想說創(chuàng)新的同時意味著風(fēng)險。什么是風(fēng)險呢？就是你不計(jì)后果地創(chuàng)造一個新制度的時候，實(shí)際當(dāng)中你用起來的時候你根本不知所措。當(dāng)然把所有的東西都預(yù)測到這個是沒道理的，但是主要問題不預(yù)測是有問題的。所以這個事怎么弄，我不敢說，我是有一點(diǎn)擔(dān)心，不知道路怎么走，這是對外投資的問題。 二一個呢是對外擔(dān)保的問題，因?yàn)槲矣X得在法院系統(tǒng)里這個問題更突出，實(shí)際上我們教學(xué)的時候反倒忽視這個問題。新的公司法當(dāng)中在總則里做了一個規(guī)定，這個規(guī)定引起了不同人的理解上的不同，十六條，說公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定有懂事會或股東會決議，公司章程對投資或擔(dān)保的總額以及單項(xiàng)投資的總額有限額規(guī)定的不得超過該限額的規(guī)定。我就琢磨不懂這個話，首先問一個特別簡單的問題，公司能對外提供擔(dān)保嗎？這個問題本來可以用特別直白的方法去回答?？梢曰卮鸸灸芑蛘卟荒埽伎梢??？墒亲x過這個條款以后，你會覺得這兩個東西得不出判斷來，你說公司能嗎？反正我讀過以后我說讀不出來，能，我讀過以后也讀不出來不能，那如此重大的公司能力問題，在一個立法的面前居然作出如此不清晰的規(guī)定，怎么了？問題出在哪了？我覺得有一個問題可能影響著我們就是說，人們這種潛在的支配性觀念會使得一個原本清清楚楚的問題變得模糊化了。那因此就要兩個要考慮的角度，第一釋然狀態(tài)，第二因然狀態(tài)。所謂的因然狀態(tài)是什么，那就是在理論上公司有沒有對外擔(dān)保的問題。理論上將公司沒有對外擔(dān)保的能力，我個人的觀點(diǎn)是這么一個東西，為什么？因?yàn)榈谝粨?dān)保不是正常經(jīng)營，除非你是擔(dān)保公司，這是我們對商業(yè)企業(yè)的一般判斷。第二在某種程度上來將，擔(dān)保被當(dāng)作金融，是一個資金融通的方式，而作為普通的商業(yè)企業(yè)來說，你不能從事異常性業(yè)務(wù)，你也不能夠從事需要特殊批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)。第三對外擔(dān)保會遭至公司面臨異常性風(fēng)險，而這些東西站在公司或者保護(hù)利益的角度要通過法律予以規(guī)范和限制，除非公司章程明確規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，否則的話應(yīng)該說理論的結(jié)論很清楚，公司不能對外提高擔(dān)保，除法律另有規(guī)定或章程另有規(guī)定除外。因此派生出來的問題是公司對外提供擔(dān)保，我們應(yīng)該推定為無效，這是最高法院包括擔(dān)保法解釋第四條它所想表達(dá)的主旨，最高法院在這個問題上態(tài)度也很明朗，換句話將它是一種更接近因然狀態(tài)的司法解釋有很多非議，其中之一就是公司干嗎不提供擔(dān)保，你說的這些理由合理和充分嗎？實(shí)踐當(dāng)中是不是這樣做的，總而言之，你公司法寫清楚了嗎？公司法也沒寫清楚。你怎么能說公司不能擔(dān)保呢？很麻煩。比如說銀行沒有去查閱借款人，不知道需要懂事會或者股東大會的通過，而公司承擔(dān)的擔(dān)保有效還是無效？ 我支持公司沒有擔(dān)保能力，一個小的輔助性的理由是原來的老公司法對于這個問題是放在懂事義務(wù)里加以解釋的，說公司經(jīng)理不能拿公司的財(cái)產(chǎn)做擔(dān)保，新的公司法中呢，是把它放在總則第十六條，我個人的理解是它是以某種形式表示出它是具有控制能力的，而不是單純的懂事經(jīng)理義務(wù)的這樣一個條款。當(dāng)然有人對這個事情的理解不一樣。因此我覺得與以往的公司法相比，公司有擔(dān)保能力這個觀點(diǎn)被逐漸明朗化了，但是還不夠清楚，因?yàn)槟惚究梢杂酶唵蔚恼Z言加以描述。然后我們講到第三個問題，其實(shí)我個人的觀點(diǎn)不一定對，因?yàn)槲矣X得公司法問題的的確確是個典型的綜合性法律問題。所謂典型的綜合性法律問題就是說，比如說很多的合同法都會注入到公司法里去的，還有很多屬于政治學(xué)，民主制的東西也會被注入進(jìn)來。法人制度只是在某種程度的一個…… 我覺得組織法怎么看呢，比如我們以前說公司法就是組織法加行為法，大家會這樣歸納它，但是如果就這么泛而廣之地去理解它，就偏誤了公司法。應(yīng)該說，公司法就是組織法，但是與組織密切相關(guān)的行為才會被考慮到公司法里來。因此關(guān)于債權(quán)人的一般保護(hù)規(guī)則不可以歸進(jìn)來，關(guān)于職工利益保護(hù)的問題不可以放進(jìn)來，關(guān)于消費(fèi)者利益保護(hù)的問題不可以放進(jìn)來，關(guān)于黨委會的問題不可以放進(jìn)來，這是一個與公司組織毫無關(guān)系的行為法的東西。你怎么能把這些東西都放進(jìn)來呢，如果都放進(jìn)來的話，我覺得公司法承擔(dān)的責(zé)任就特別的重，最后會偏離你的基本價值。我覺得一個公司最好簡單一點(diǎn)，但是你行為遵守的規(guī)范可以復(fù)雜一點(diǎn)，我覺得這樣的話是不是會更好一點(diǎn)，這當(dāng)然是一個個人想法了。這不能把這個事情說得很確切，所以擔(dān)保問題我個人認(rèn)為公司總體上沒有擔(dān)保能力，這種解釋也基本符合現(xiàn)在的司法解釋。這只是一個觀點(diǎn)。這是第三個問題。下面我們說第四個問題：關(guān)于公司設(shè)立的問題。公司設(shè)立制度法律問題應(yīng)該說變化比較大，有這么幾個方面，我個人覺得要注意的。我們打亂了股份公司和有限公司的界限，都是說公司設(shè)立的問題。第一個變化是資本制度，資本制度是我們在學(xué)術(shù)界和理論界關(guān)心的問題。其實(shí)可以不給它那么多關(guān)心，但沒辦法，大家愿意關(guān)心，沒脾氣。公司法修改之前呢，大家知道老公司法把公司資本制叫做實(shí)收資本制或法定資本制。它首先表達(dá)的意思是公司設(shè)立時股東所認(rèn)交的出資額必須足額交付到位，這是內(nèi)資公司法里或公司法里一個基本的要求。比如說一個股東承諾出十萬元資金成立一個公司，那好，把它繳足了就能成立這個公司。因此對于中國的公司來說又面臨一個問題：公司成立的那個時候理論上不存在資金不足的問題。外資公司另當(dāng)別論。而且那個時候我們國家的公司法關(guān)于注冊資本金的規(guī)定比較高，有 限責(zé)任公司是50萬，30萬，10萬，有限公司是1000萬。大家都覺得比較高，偏高呢，那么我們就降吧，降到多少呢？第一，拉齊，不要區(qū)分公司和不同行業(yè)而分別設(shè)置有限責(zé)任公司的50萬，30萬，干脆一刀切。第二，這一刀切下去要恨一點(diǎn)，所以大家說十切到三，十切到三以后，大家說三萬塊也太少了吧。這個東西沒有什么理論上的說法，三萬塊錢太少了，真少啊，十萬塊錢是個最底線的概念，從前是93年的十萬塊錢，現(xiàn)在2005年的十萬塊錢和2003年的十萬塊錢不是一個含金量，這十萬塊錢也不高啊，那大伙說還是降低點(diǎn)吧，鼓勵投資嘛，那咱五萬吧，又從三萬搞到五萬，又說五萬和三萬有區(qū)別嗎？也沒什么區(qū)別，得了，再回到三萬吧。所以三萬，五萬之間的游離啊，或者說徘徊啊。實(shí)際上公司法有一些數(shù)字可能未必具有特別實(shí)證的意義。僅僅是一種經(jīng)驗(yàn)主義的判斷，在這一點(diǎn)上我相信是商法和民法一個特別大的不同。民法我們更的是講的理念，講的是一個觀念上的東西。而商法更多的是經(jīng)驗(yàn)。這種事從來沒有發(fā)生過，我們可以把它去掉，感覺太高了，我們可以把它降下來，如果獎得太低了，我們可以再把它提上去，它是用這樣一種方式來磨合它的。所以包括十二條被取消掉以后，也沒準(zhǔn)有一天大家說這十二條也挺好的，給它放進(jìn)來吧。為什么要防止 李樣公司那種現(xiàn)象的出現(xiàn)，如果這個公司的現(xiàn)象真的很普遍的話。所以這個事真的是一個很難說準(zhǔn)確的事。說這里面符合法理嗎？不符合法理嗎？這個話恐怕不太是這樣一個概念。所以有人說搞公司法的人不講道理，或者是搞商法的人不講道理。我現(xiàn)在沒搞懂是在表揚(yáng)呢還是批評呢，因?yàn)槲矣X得實(shí)際上在某種程度上是