【正文】 公司法修改的主要內(nèi)容和制度創(chuàng)新葉林 我們先講第一個(gè)問(wèn)題，就是關(guān)于對(duì)外擔(dān)保和對(duì)外投資的問(wèn)題，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題新公司法有個(gè)特別大的變化，首先體現(xiàn)在對(duì)外投資的問(wèn)題上，應(yīng)該說(shuō)這個(gè)簡(jiǎn)單地說(shuō)一下就可以了，就是原來(lái)的老十二條取消了，取消以后意味著出現(xiàn)了另外一種情形，就是公司對(duì)外投資的金額或者資產(chǎn)數(shù)額不受本公司的股本總額，不受本公司的凈資產(chǎn)額的限制，因此會(huì)出現(xiàn)一種我們所說(shuō)的典型的離岸公司，像某些公司它注冊(cè)資本是一塊錢，但在中國(guó)可以擁有一個(gè)龐大的企業(yè)，這種情況一定會(huì)在中國(guó)出現(xiàn)，好還是不好，我現(xiàn)在覺(jué)得需要再考慮一下。或者說(shuō)這種離岸公司本身沒(méi)有任何直接的資產(chǎn)，而都是通過(guò)控股在別的地方擁有企業(yè)，這個(gè)時(shí)候我們把它當(dāng)成一個(gè)公司還是兩個(gè)公司，我現(xiàn)在沒(méi)有想好。它或許被當(dāng)作一個(gè)事實(shí)上的一個(gè)公司來(lái)對(duì)待，這個(gè)可能性有沒(méi)有，我心里沒(méi)譜，因?yàn)槲覀兪窃谥腥A人民共和國(guó)這一個(gè)司法區(qū)之內(nèi)，和我們一般在國(guó)際貿(mào)易所說(shuō)的離岸公司還不太一樣，因?yàn)樗遣煌乃痉▍^(qū)域，但是在中國(guó)人民共和國(guó)境內(nèi)取消了十二條以后，我再北京市擁有一個(gè)注冊(cè)資本三萬(wàn)塊錢的公司，我在河北成立一個(gè)三個(gè)億的公司，而這個(gè)殼公司是這三個(gè)億公司的控股公司，我是借了三個(gè)億，然后轉(zhuǎn)投下去的，就形成了這種結(jié)構(gòu)，所以這個(gè)時(shí)候我們到底把它當(dāng)作一個(gè)公司好呢還是把它當(dāng)作兩個(gè)公司好呢？我覺(jué)得從理論研究的角度可以再考慮一下，我們是拘泥一種公司登記的事實(shí)而認(rèn)為它是兩個(gè)公司呢，還是說(shuō)我們按照他們的實(shí)際運(yùn)作或?qū)嶋H運(yùn)營(yíng)管理，而將其視為一個(gè)公司，這個(gè)事情我覺(jué)得很敏感，我不知道該怎么辦，能不能借鑒一些國(guó)外的做法來(lái)考慮一下包括香港地區(qū)曾經(jīng)有一個(gè)案例，這個(gè)案例說(shuō)明法官的栽量權(quán)的功能，有這么一個(gè)出租汽車公司，下面有五十輛車，在香港撞死一個(gè)人很貴，除了保險(xiǎn)要賠之外還有很貴的要支付，于是怎么樣去避險(xiǎn)呢，最簡(jiǎn)單的辦法是這樣，它的注冊(cè)公司又很容易，干脆五十輛汽車分解為五十個(gè)公司，一個(gè)公司一輛車，若撞傷一個(gè)人，那就會(huì)說(shuō)對(duì)不起我破產(chǎn)了，我就一輛車嘛，中國(guó)也可以啊，一個(gè)奧托幾萬(wàn)塊錢，成立一個(gè)公司，撞死人就撞死人，我破產(chǎn)了，投資者的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)鎖定這樣一個(gè)范圍內(nèi)，那么如果真的就出現(xiàn)了這樣一個(gè)狀況，在香港的法律當(dāng)中就處理過(guò)這樣一個(gè)案例。法官去問(wèn)他你說(shuō)你要破產(chǎn)了，這個(gè)公司里就一輛車無(wú)法償付這種債務(wù)，你破產(chǎn)了這是可以的，但是你下面還有49輛車，你們這個(gè)車是怎么管的，是在五十個(gè)不同的地方上班呢還是在一個(gè)地方上班，第二是一個(gè)調(diào)度呢還是五十個(gè)調(diào)度，是一個(gè)財(cái)務(wù)呢還是五十個(gè)財(cái)務(wù)，這個(gè)錢，收入是怎么分配的，那么當(dāng)法官認(rèn)為你這些所有的要素表明你事實(shí)上是一個(gè)公司，他不會(huì)去理睬你五十個(gè)公司的形式的存在而認(rèn)為這五十個(gè)公司是一個(gè)公司，當(dāng)然我們舉這個(gè)例子跟對(duì)外投資沒(méi)有太大關(guān)系，但是我們可以看到將兩個(gè)看似獨(dú)立的公司司法裁判權(quán)有沒(méi)有可能將它看成一個(gè)公司，這一點(diǎn)而言，我覺(jué)得是有參考意義的。否則的話就會(huì)出現(xiàn)各種各樣的真正損害人的情況。所以我覺(jué)得十二條取消以后這個(gè)問(wèn)題在某種程度上看變得嚴(yán)重了。從前我們總可以找到，不管十二條是什么東西但畢竟你違反了，你一定具有某些不法性在里面，只要逮著你這個(gè)不法性我就要你承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)沒(méi)問(wèn)題，但是現(xiàn)在呢，判不了了，所以十二條本身也是可以再考慮的。這是第一個(gè)對(duì)外投資的問(wèn)題簡(jiǎn)單地說(shuō)一下。原來(lái)第一稿我們說(shuō)70%算了，說(shuō)對(duì)外投資總額不能超過(guò)投資總額的70%，但是還是有約束，干脆取消了算了。這個(gè)事啊，我覺(jué)得搞法律研究的人呢也挺有趣啊，就是你說(shuō)它很認(rèn)真嗎，是很認(rèn)真的，你說(shuō)他不認(rèn)真嗎，也真的未必就那么認(rèn)真。你比如說(shuō)中國(guó)從來(lái)沒(méi)有一個(gè)立法理由，我們從來(lái)不預(yù)測(cè)某個(gè)條款寫下來(lái)將產(chǎn)生的效果，因此你就冒了一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)去創(chuàng)新。我想說(shuō)創(chuàng)新的同時(shí)意味著風(fēng)險(xiǎn)。什么是風(fēng)險(xiǎn)呢？就是你不計(jì)后果地創(chuàng)造一個(gè)新制度的時(shí)候，實(shí)際當(dāng)中你用起來(lái)的時(shí)候你根本不知所措。當(dāng)然把所有的東西都預(yù)測(cè)到這個(gè)是沒(méi)道理的，但是主要問(wèn)題不預(yù)測(cè)是有問(wèn)題的。所以這個(gè)事怎么弄，我不敢說(shuō)，我是有一點(diǎn)擔(dān)心，不知道路怎么走，這是對(duì)外投資的問(wèn)題。 二一個(gè)呢是對(duì)外擔(dān)保的問(wèn)題，因?yàn)槲矣X(jué)得在法院系統(tǒng)里這個(gè)問(wèn)題更突出，實(shí)際上我們教學(xué)的時(shí)候反倒忽視這個(gè)問(wèn)題。新的公司法當(dāng)中在總則里做了一個(gè)規(guī)定，這個(gè)規(guī)定引起了不同人的理解上的不同，十六條，說(shuō)公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定有懂事會(huì)或股東會(huì)決議，公司章程對(duì)投資或擔(dān)保的總額以及單項(xiàng)投資的總額有限額規(guī)定的不得超過(guò)該限額的規(guī)定。我就琢磨不懂這個(gè)話，首先問(wèn)一個(gè)特別簡(jiǎn)單的問(wèn)題，公司能對(duì)外提供擔(dān)保嗎？這個(gè)問(wèn)題本來(lái)可以用特別直白的方法去回答?？梢曰卮鸸灸芑蛘卟荒?，都可以?？墒亲x過(guò)這個(gè)條款以后，你會(huì)覺(jué)得這兩個(gè)東西得不出判斷來(lái)，你說(shuō)公司能嗎？反正我讀過(guò)以后我說(shuō)讀不出來(lái)，能，我讀過(guò)以后也讀不出來(lái)不能，那如此重大的公司能力問(wèn)題，在一個(gè)立法的面前居然作出如此不清晰的規(guī)定，怎么了？問(wèn)題出在哪了？我覺(jué)得有一個(gè)問(wèn)題可能影響著我們就是說(shuō)，人們這種潛在的支配性觀念會(huì)使得一個(gè)原本清清楚楚的問(wèn)題變得模糊化了。那因此就要兩個(gè)要考慮的角度，第一釋然狀態(tài)，第二因然狀態(tài)。所謂的因然狀態(tài)是什么，那就是在理論上公司有沒(méi)有對(duì)外擔(dān)保的問(wèn)題。理論上將公司沒(méi)有對(duì)外擔(dān)保的能力，我個(gè)人的觀點(diǎn)是這么一個(gè)東西，為什么？因?yàn)榈谝粨?dān)保不是正常經(jīng)營(yíng)，除非你是擔(dān)保公司，這是我們對(duì)商業(yè)企業(yè)的一般判斷。第二在某種程度上來(lái)將，擔(dān)保被當(dāng)作金融，是一個(gè)資金融通的方式，而作為普通的商業(yè)企業(yè)來(lái)說(shuō)，你不能從事異常性業(yè)務(wù)，你也不能夠從事需要特殊批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)。第三對(duì)外擔(dān)保會(huì)遭至公司面臨異常性風(fēng)險(xiǎn)，而這些東西站在公司或者保護(hù)利益的角度要通過(guò)法律予以規(guī)范和限制，除非公司章程明確規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，否則的話應(yīng)該說(shuō)理論的結(jié)論很清楚，公司不能對(duì)外提高擔(dān)保，除法律另有規(guī)定或章程另有規(guī)定除外。因此派生出來(lái)的問(wèn)題是公司對(duì)外提供擔(dān)保，我們應(yīng)該推定為無(wú)效，這是最高法院包括擔(dān)保法解釋第四條它所想表達(dá)的主旨，最高法院在這個(gè)問(wèn)題上態(tài)度也很明朗，換句話將它是一種更接近因然狀態(tài)的司法解釋有很多非議，其中之一就是公司干嗎不提供擔(dān)保，你說(shuō)的這些理由合理和充分嗎？實(shí)踐當(dāng)中是不是這樣做的，總而言之，你公司法寫清楚了嗎？公司法也沒(méi)寫清楚。你怎么能說(shuō)公司不能擔(dān)保呢？很麻煩。比如說(shuō)銀行沒(méi)有去查閱借款人，不知道需要懂事會(huì)或者股東大會(huì)的通過(guò)，而公司承擔(dān)的擔(dān)保有效還是無(wú)效？ 我支持公司沒(méi)有擔(dān)保能力，一個(gè)小的輔助性的理由是原來(lái)的老公司法對(duì)于這個(gè)問(wèn)題是放在懂事義務(wù)里加以解釋的，說(shuō)公司經(jīng)理不能拿公司的財(cái)產(chǎn)做擔(dān)保，新的公司法中呢，是把它放在總則第十六條，我個(gè)人的理解是它是以某種形式表示出它是具有控制能力的，而不是單純的懂事經(jīng)理義務(wù)的這樣一個(gè)條款。當(dāng)然有人對(duì)這個(gè)事情的理解不一樣。因此我覺(jué)得與以往的公司法相比，公司有擔(dān)保能力這個(gè)觀點(diǎn)被逐漸明朗化了，但是還不夠清楚，因?yàn)槟惚究梢杂酶?jiǎn)單的語(yǔ)言加以描述。然后我們講到第三個(gè)問(wèn)題，其實(shí)我個(gè)人的觀點(diǎn)不一定對(duì)，因?yàn)槲矣X(jué)得公司法問(wèn)題的的確確是個(gè)典型的綜合性法律問(wèn)題。所謂典型的綜合性法律問(wèn)題就是說(shuō)，比如說(shuō)很多的合同法都會(huì)注入到公司法里去的，還有很多屬于政治學(xué)，民主制的東西也會(huì)被注入進(jìn)來(lái)。法人制度只是在某種程度的一個(gè)…… 我覺(jué)得組織法怎么看呢，比如我們以前說(shuō)公司法就是組織法加行為法，大家會(huì)這樣歸納它，但是如果就這么泛而廣之地去理解它，就偏誤了公司法。應(yīng)該說(shuō)，公司法就是組織法，但是與組織密切相關(guān)的行為才會(huì)被考慮到公司法里來(lái)。因此關(guān)于債權(quán)人的一般保護(hù)規(guī)則不可以歸進(jìn)來(lái)，關(guān)于職工利益保護(hù)的問(wèn)題不可以放進(jìn)來(lái)，關(guān)于消費(fèi)者利益保護(hù)的問(wèn)題不可以放進(jìn)來(lái)，關(guān)于黨委會(huì)的問(wèn)題不可以放進(jìn)來(lái)，這是一個(gè)與公司組織毫無(wú)關(guān)系的行為法的東西。你怎么能把這些東西都放進(jìn)來(lái)呢，如果都放進(jìn)來(lái)的話，我覺(jué)得公司法承擔(dān)的責(zé)任就特別的重，最后會(huì)偏離你的基本價(jià)值。我覺(jué)得一個(gè)公司最好簡(jiǎn)單一點(diǎn)，但是你行為遵守的規(guī)范可以復(fù)雜一點(diǎn)，我覺(jué)得這樣的話是不是會(huì)更好一點(diǎn)，這當(dāng)然是一個(gè)個(gè)人想法了。這不能把這個(gè)事情說(shuō)得很確切，所以擔(dān)保問(wèn)題我個(gè)人認(rèn)為公司總體上沒(méi)有擔(dān)保能力，這種解釋也基本符合現(xiàn)在的司法解釋。這只是一個(gè)觀點(diǎn)。這是第三個(gè)問(wèn)題。下面我們說(shuō)第四個(gè)問(wèn)題：關(guān)于公司設(shè)立的問(wèn)題。公司設(shè)立制度法律問(wèn)題應(yīng)該說(shuō)變化比較大，有這么幾個(gè)方面，我個(gè)人覺(jué)得要注意的。我們打亂了股份公司和有限公司的界限，都是說(shuō)公司設(shè)立的問(wèn)題。第一個(gè)變化是資本制度，資本制度是我們?cè)趯W(xué)術(shù)界和理論界關(guān)心的問(wèn)題。其實(shí)可以不給它那么多關(guān)心，但沒(méi)辦法，大家愿意關(guān)心，沒(méi)脾氣。公司法修改之前呢，大家知道老公司法把公司資本制叫做實(shí)收資本制或法定資本制。它首先表達(dá)的意思是公司設(shè)立時(shí)股東所認(rèn)交的出資額必須足額交付到位，這是內(nèi)資公司法里或公司法里一個(gè)基本的要求。比如說(shuō)一個(gè)股東承諾出十萬(wàn)元資金成立一個(gè)公司，那好，把它繳足了就能成立這個(gè)公司。因此對(duì)于中國(guó)的公司來(lái)說(shuō)又面臨一個(gè)問(wèn)題：公司成立的那個(gè)時(shí)候理論上不存在資金不足的問(wèn)題。外資公司另當(dāng)別論。而且那個(gè)時(shí)候我們國(guó)家的公司法關(guān)于注冊(cè)資本金的規(guī)定比較高，有 限責(zé)任公司是50萬(wàn)，30萬(wàn)，10萬(wàn)，有限公司是1000萬(wàn)。大家都覺(jué)得比較高，偏高呢，那么我們就降吧，降到多少呢？第一，拉齊，不要區(qū)分公司和不同行業(yè)而分別設(shè)置有限責(zé)任公司的50萬(wàn)，30萬(wàn)，干脆一刀切。第二，這一刀切下去要恨一點(diǎn)，所以大家說(shuō)十切到三，十切到三以后，大家說(shuō)三萬(wàn)塊也太少了吧。這個(gè)東西沒(méi)有什么理論上的說(shuō)法，三萬(wàn)塊錢太少了，真少啊，十萬(wàn)塊錢是個(gè)最底線的概念，從前是93年的十萬(wàn)塊錢，現(xiàn)在2005年的十萬(wàn)塊錢和2003年的十萬(wàn)塊錢不是一個(gè)含金量，這十萬(wàn)塊錢也不高啊，那大伙說(shuō)還是降低點(diǎn)吧，鼓勵(lì)投資嘛，那咱五萬(wàn)吧，又從三萬(wàn)搞到五萬(wàn)，又說(shuō)五萬(wàn)和三萬(wàn)有區(qū)別嗎？也沒(méi)什么區(qū)別，得了，再回到三萬(wàn)吧。所以三萬(wàn)，五萬(wàn)之間的游離啊，或者說(shuō)徘徊啊。實(shí)際上公司法有一些數(shù)字可能未必具有特別實(shí)證的意義。僅僅是一種經(jīng)驗(yàn)主義的判斷，在這一點(diǎn)上我相信是商法和民法一個(gè)特別大的不同。民法我們更的是講的理念，講的是一個(gè)觀念上的東西。而商法更多的是經(jīng)驗(yàn)。這種事從來(lái)沒(méi)有發(fā)生過(guò)，我們可以把它去掉，感覺(jué)太高了，我們可以把它降下來(lái)，如果獎(jiǎng)得太低了，我們可以再把它提上去，它是用這樣一種方式來(lái)磨合它的。所以包括十二條被取消掉以后，也沒(méi)準(zhǔn)有一天大家說(shuō)這十二條也挺好的，給它放進(jìn)來(lái)吧。為什么要防止 李樣公司那種現(xiàn)象的出現(xiàn)，如果這個(gè)公司的現(xiàn)象真的很普遍的話。所以這個(gè)事真的是一個(gè)很難說(shuō)準(zhǔn)確的事。說(shuō)這里面符合法理嗎？不符合法理嗎？這個(gè)話恐怕不太是這樣一個(gè)概念。所以有人說(shuō)搞公司法的人不講道理，或者是搞商法的人不講道理。我現(xiàn)在沒(méi)搞懂是在表?yè)P(yáng)呢還是批評(píng)呢，因?yàn)槲矣X(jué)得實(shí)際上在某種程度上是