【正文】 制度應(yīng)該怎樣變遷？中英土地制度變遷比較盛洪摘要近代以來(lái)中國(guó)和英國(guó)的土地制度的變遷有著很大區(qū)別。中國(guó)從有效的土地產(chǎn)權(quán)制度和土地自由交易制度轉(zhuǎn)變?yōu)榉亲栽傅募笆苷苤频募w土地制度；英國(guó)的封建土地保有制在形式上卻幾乎沒(méi)有太大變化。但結(jié)果是，英國(guó)率先完成了工業(yè)革命和現(xiàn)代的城市化，而中國(guó)出現(xiàn)了生產(chǎn)率下降以及對(duì)工業(yè)化和城市化的阻礙。后來(lái)的土地家庭承包制又重新回到了界定土地產(chǎn)權(quán)和允許土地流轉(zhuǎn)的道路上。歷史教訓(xùn)告訴我們，只有得到人同意的制度變革才是有效率的改革，而不管宣稱(chēng)的目的有多高尚和偉大，強(qiáng)制的改革必定導(dǎo)致制度的倒退。How Should Institutions Change?A Comparison of Institutional Changes of Land betweenChinaandBritainSheng HongAbstract:There is a big difference between the institutional change of land inChinaand that inBritainsince modern age. In China, an efficient system of land property rights and an institutional arrangement for free trade of land was shifted into a system of collective owned land without consent of farmers and regulated by government, while in Britain, there was almost no any surface change on feudal system of land tenure. However, the results are that theBritainfinished firstly the Industrial Revolution and modern urbanization, whileChinasuffered the decline of farming productivity and depression on industrialization and urbanization. Afterward, the familyland contracting system came back again to the way to define land property rights and to allow free trade of land. The historical lessons tell us that an institutional change is efficient as long as the agents are volunteer, and no matter how its goal is noble and great as said, a reform with coercion must lead a retrogress of institutions.關(guān)鍵詞：土地，制度變遷，中國(guó)，英國(guó)Key Words: Land, Institutional change,China,Britain一我讀《英國(guó)土地法律史》時(shí)，發(fā)現(xiàn)英國(guó)的土地法律制度自11世紀(jì)征服者威廉時(shí)期到近代以來(lái)，幾乎沒(méi)有發(fā)生太大變化，只是在1925年的《財(cái)產(chǎn)法》中才終結(jié)了土地封建制或土地保有制。后來(lái)遇到該書(shū)作者咸鴻昌時(shí)，他說(shuō)實(shí)際上到現(xiàn)在為止，英國(guó)的土地制度在名義上仍是保有制。這使我感到很驚奇。英國(guó)是世界上第一個(gè)進(jìn)入工業(yè)化的國(guó)家，也應(yīng)是第一個(gè)進(jìn)入現(xiàn)代城市化的國(guó)家。無(wú)論是按馬克思主義的人類(lèi)歷史五階段論，還是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)人類(lèi)歷史的闡述（如諾思），似乎這樣的土地制度無(wú)法為工業(yè)化和城市化提供相應(yīng)的制度條件，以使土地更有效地重新配置到工業(yè)化和城市化所需的地方。如何理解這樣一個(gè)悖論？實(shí)際上，這一悖論是人為制造的。這是因?yàn)?，熱衷于建立理論體系的學(xué)者，很容易將在邏輯上看來(lái)無(wú)矛盾的學(xué)說(shuō)急忙用到對(duì)歷史的解釋上，而使接受這些學(xué)說(shuō)的人誤以為歷史本來(lái)就是這樣的。例如，以階級(jí)斗爭(zhēng)為推動(dòng)歷史主要?jiǎng)恿Φ鸟R克思主義自然認(rèn)為，與舊的封建制度聯(lián)系在一起的土地領(lǐng)主階級(jí)一定會(huì)捍衛(wèi)土地封建制，也與現(xiàn)代工業(yè)化和城市化毫無(wú)關(guān)系。實(shí)現(xiàn)以工業(yè)化為主要特征的現(xiàn)代化，就要首先改變這種封建的土地制度。又因?yàn)槭芤嬗谶@種制度的封建領(lǐng)主階級(jí)不愿意改變這一制度，所以要靠暴力來(lái)推動(dòng)。然而，如果我們的頭腦不受理論假說(shuō)的束縛，就能發(fā)現(xiàn)，事實(shí)完全不是這個(gè)樣子。那么，如果英國(guó)的封建土地制度沒(méi)有根本改變，就發(fā)生了工業(yè)革命，那是因?yàn)槭裁?？首先，如果我們同意，領(lǐng)主也是理性的經(jīng)濟(jì)人的話，他們并不會(huì)拒絕另一種賺錢(qián)方式。所以，在繼續(xù)讓領(lǐng)地上的保有農(nóng)耕作土地以外，他們還投資于工礦企業(yè)，也可以在自己的土地上開(kāi)辦工礦企業(yè)。例如《英國(guó)土地制度史》記載，“1750年，勞瑟家族將500000英鎊用于發(fā)展他們?cè)谖鲙?kù)伯蘭的煤礦”，……“1819年至1854年間倫敦德里侯爵投資1000000英鎊以發(fā)展煤礦和建設(shè)西漢姆港。而達(dá)勒姆伯爵的礦山在1835年的估價(jià)達(dá)到540000英鎊?！保ㄉ驖h，2005，第282頁(yè)）領(lǐng)主們也可以從出租自己的礦山中獲利。如“康沃爾的地主從礦山得到的收益幾乎完全以地租的形式取得?！币话愣嘣?/15到1/20之間（沈漢，2005，第283頁(yè)）。這說(shuō)明領(lǐng)主們并不局限于農(nóng)業(yè)。除了工礦業(yè)，領(lǐng)主們還投資于鋼鐵，鐵路，造船，甚至金融。如“18世紀(jì)在約克郡南部，第二代羅金漢侯爵在他的府邸溫特沃斯伍德豪斯附近建立了煤礦、鐵礦、石礦、鼓風(fēng)溶鐵爐，……”。又如，“在1833年至1845年間，有一批貴族、地主和鄉(xiāng)紳向各鐵路公司投資。他們的投資1833年時(shí)在大聯(lián)合鐵路公司中占股份的20%，1837年時(shí)占倫敦和伯明翰鐵路公司股份的31%，1845年時(shí)占大聯(lián)合鐵路公司股份的34%?！庇秩?，“從1830年到1887年彪特侯家族把大宗資金投入加的夫船塢?！庇秩?，“1790年1月1日，賽克斯在當(dāng)?shù)亻_(kāi)設(shè)了自己的銀行?！?796年，在約克郡的三個(gè)銀行分支擁有鑄幣1500英鎊，本票27000英鎊。”（沈漢，2005，第285頁(yè)）在另一方面，領(lǐng)主們也不像我們想象的那樣，是居住在古老城堡中頑冥不化的老古董，而是受過(guò)良好的教育，掌握當(dāng)時(shí)英國(guó)和歐洲大陸各種思想資源的人，并熱愛(ài)科學(xué)。邏輯上，我們也不可能想象，他們?yōu)槭裁磿?huì)拒絕這些。如對(duì)數(shù)的發(fā)明人約翰?納皮爾（John Napier）就是蘇格蘭的梅奇斯頓堡的領(lǐng)主。他出生于1550年，早年熱心于宗教運(yùn)動(dòng)，但后來(lái)又癡迷于數(shù)學(xué)，竟花了二十年的時(shí)間計(jì)算出世界上第一個(gè)對(duì)數(shù)表，為科學(xué)計(jì)算提供了便捷的工具（Eli Maor，2010，第1~7頁(yè)）。除了領(lǐng)主們自己的經(jīng)濟(jì)與科學(xué)活動(dòng)，他們也通過(guò)產(chǎn)權(quán)交易將土地轉(zhuǎn)移到了進(jìn)行工業(yè)化和城市化的其他人，尤其是平民資產(chǎn)階級(jí)手中。然而這時(shí)，他們遇到了一個(gè)障礙，這就是封建土地制度，即保有制妨礙土地產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)手。這是因?yàn)?，在這種制度下，每塊土地并非獨(dú)立的資產(chǎn)，而是一系特定關(guān)系的一個(gè)環(huán)節(jié)。所謂特定關(guān)系，就是土地在概念上是國(guó)王的，國(guó)王授予封臣，封臣授予領(lǐng)主，領(lǐng)主授予保有農(nóng)使用。其條件是，后者必須向前者提供各種形式的勞役，最主要的勞役是軍役。即一旦打仗，后者就要提供軍人和相應(yīng)的軍事物資。其它勞役包括宗教服務(wù)和雜役等。由于在概念上土地屬?lài)?guó)王所有，所以無(wú)論是封臣、領(lǐng)主，還是保有農(nóng)都沒(méi)有權(quán)利直接出售土地；如果想轉(zhuǎn)讓?zhuān)荒懿扇∮鼗氐姆椒ǎ此^“替代”和“再分封”。所謂“替代”，就是現(xiàn)有的保有農(nóng)將土地和自己的保有農(nóng)身份一同轉(zhuǎn)讓給受讓者；所謂“再分封”，就是保有農(nóng)自己變成“二領(lǐng)主”，受讓者成為自己的保有農(nóng)（咸鴻昌，2009，第72頁(yè)，）。這樣與土地一起轉(zhuǎn)讓的還有對(duì)原領(lǐng)主的義務(wù)，如軍事義務(wù)或其它雜役。這兩種方法雖然使土地轉(zhuǎn)讓成為可能，但仍然成本很高，妨礙了土地更有效地轉(zhuǎn)讓。然而，隨著時(shí)間推移，土地轉(zhuǎn)讓和租賃活動(dòng)的增加，人們逐漸將保有制的形式里面加上自由交易的內(nèi)容。例如在“租賃協(xié)議簽訂后，承租人應(yīng)當(dāng)依照自由保有制下‘轉(zhuǎn)移保有’的形式要求進(jìn)占土地”（咸鴻昌，2009，第267頁(yè)）。在這時(shí)，他是名義上的保有農(nóng)，而出租人是名義上的領(lǐng)主。在他承租以后，還可以向其他人轉(zhuǎn)租或分租，不過(guò)在這時(shí)，他又成了下一級(jí)承租人的名義上的領(lǐng)主。這種雖然 “承租人在理論上不認(rèn)為享有保有權(quán)，但卻基于特定目的被以保有人對(duì)待”（咸鴻昌，2009，第268頁(yè)）的方式，超越了內(nèi)容與形式的對(duì)立，使在保有制的制度外殼下，土地自由租賃得以開(kāi)展。當(dāng)然即使如此，保有制下的土地轉(zhuǎn)讓還是受到較大限制。但利用土地承租制度的便利，弗朗西斯?莫爾律師發(fā)明了“出租并棄讓”的形式，將土地轉(zhuǎn)讓的法律程序一分為二。所謂“棄讓”，就是“按照普通法的要求將自己在土地上享有的回復(fù)地產(chǎn)以書(shū)面形式棄讓給”承租人。一方面租賃手續(xù)較為簡(jiǎn)便，另一方面棄讓土地也比較簡(jiǎn)單，受讓人同時(shí)受讓了兩種權(quán)利，承租權(quán)和出租權(quán)，“兩種權(quán)益合并為自由保有”；卻避開(kāi)了復(fù)雜的保有權(quán)的轉(zhuǎn)讓儀式（咸鴻昌，2009，第274頁(yè)）。據(jù)說(shuō)，“到17世紀(jì)時(shí)，‘出租并棄讓’成為一種普遍的轉(zhuǎn)讓土地的方法?！保ㄏ跳櫜?，2009，第274頁(yè)）又一次，在保有制的大框架下，人們通過(guò)簽約方式的創(chuàng)新，成功地繞開(kāi)了制度障礙，降低了交易費(fèi)用，使土地轉(zhuǎn)讓成為可能。上述英國(guó)土地制度變革的風(fēng)格，是道格拉斯?諾思所說(shuō)的次級(jí)制度變遷。他將制度變遷分為基礎(chǔ)性制度變遷和次級(jí)制度變遷，而后者又被稱(chēng)為合約形式的變革；相對(duì)于前者，它更為靈活從而更易發(fā)生；當(dāng)合約方式的變革積累到一定程序，就會(huì)導(dǎo)致基礎(chǔ)性制度變遷，即法律的變化。實(shí)際上，合約方式的變革與法律制度變革的最為重要的區(qū)別，在于它是當(dāng)事雙方自愿交易的結(jié)果，沒(méi)有任何強(qiáng)制；而法律制度的改革則有強(qiáng)制性。前述在保有制外殼下，土地可以自由租賃也可以轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實(shí)，又使得英國(guó)的土地法律制度得以改進(jìn)，但仍帶有保有制的特點(diǎn)。咸鴻昌指出，“獨(dú)特的歷史淵源使英國(guó)的土地租賃法綜合了土地保有權(quán)制度和合同法的內(nèi)容”（2009，第271頁(yè)），成為一種區(qū)別于大陸土地租賃法的具有“英國(guó)特色”的法律形式。區(qū)別只在于，當(dāng)承租人不交納租金時(shí)，在大陸合同法下，出租人對(duì)承租人擁有債權(quán)；而在保有制下，則擁有對(duì)物的扣押權(quán)。這種區(qū)別一直保留到了1925年的《財(cái)產(chǎn)法》中（2009，第272頁(yè)）。在另一方面，由于“出租和棄讓”成為了一種普遍形式，經(jīng)過(guò)兩個(gè)多世紀(jì)，到了1845年，“法律應(yīng)時(shí)而變，直接以授讓?zhuān)╣rant）形式取代了‘出租并棄讓’的形式。”（2009，第274頁(yè)）應(yīng)該說(shuō)，自征服者威廉以后，英國(guó)的土地制度一直經(jīng)歷著變革，只是這種變革更多地是次級(jí)制度的變革，而較少基礎(chǔ)性制度的變革；表面上產(chǎn)權(quán)制度沒(méi)有變化，但合約方式卻發(fā)生了深刻的變化。最重要的是，它幾乎起到了法律變革和產(chǎn)權(quán)制度變革的作用。這方面，我們要感謝張五常教授的研究，他的《佃農(nóng)理論》首次提出了合約方式的不同也會(huì)帶來(lái)效率的不同。在以往的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論中，產(chǎn)權(quán)制度更為重要和突出，很多人將重點(diǎn)放在產(chǎn)權(quán)制度的研究上，而忽略了在同樣的名義產(chǎn)權(quán)制度下，還有巨大的制度變革空間。這就是合約方式的變革。由于有了對(duì)合約方式研究的理論，我們就能對(duì)英國(guó)土地制度變遷有更多的理解。由于英國(guó)在表面的封建土地制度外表下發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化，從而“擴(kuò)大土地保有人的處分權(quán)”和“促進(jìn)土地保有權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的發(fā)展”（咸鴻昌，2009，第273頁(yè)），其結(jié)果，就是為英國(guó)的工業(yè)化和城市化提供了土地產(chǎn)權(quán)交易的制度空間。土地產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)了大規(guī)模的轉(zhuǎn)讓。如“l(fā)561~1640年，王室土地減少3/4，大封建貴族的土地減少一半，而新貴族的土地增加1/5。l551~1600年，7個(gè)郡的2500個(gè)莊園中有1/3的土地轉(zhuǎn)手，1601~1640年土地轉(zhuǎn)手的規(guī)模更大，只有諾曼人征服英國(guó)時(shí)的土地轉(zhuǎn)移方能比擬?！保愖先A，1992，第2~3頁(yè)）總體而言，近代以來(lái)，英國(guó)“有1/6的土地轉(zhuǎn)手?！保愖先A，1992,第5頁(yè)）我們并不否認(rèn)，16世紀(jì)以后英國(guó)土地的易手有很多宗教因素和政治因素。如宗教改革時(shí)期英國(guó)政府對(duì)天主教地產(chǎn)的沒(méi)收。據(jù)說(shuō)那時(shí)天主教修道院占有全國(guó)土地的近三分之一（陳紫華，1992，第1頁(yè)）。被沒(méi)收的土地被轉(zhuǎn)賜給了國(guó)王近臣，或轉(zhuǎn)賣(mài)給了其他人。又如國(guó)王在與國(guó)會(huì)的戰(zhàn)爭(zhēng)中失敗后，王室和王黨分子的領(lǐng)地被沒(méi)收并被拍賣(mài)（陳紫華，1992，第2~4頁(yè)）。但這只是一次性轉(zhuǎn)手。而只有不斷地再配置，才能保證土地資源的有效配置。這就需要有一個(gè)隨時(shí)可以進(jìn)行土地產(chǎn)權(quán)交易的制度環(huán)境。前述合約方式的變革便利了土地的轉(zhuǎn)讓和租賃，才真正實(shí)現(xiàn)了工業(yè)化和城市化對(duì)土地重新配置的要求。在另一方面，盡管有了合約方式的變革，應(yīng)該說(shuō)，相對(duì)于土地租賃來(lái)說(shuō)，土地的轉(zhuǎn)讓更為困難。例如“整個(gè)程序至少要經(jīng)過(guò)20個(gè)部門(mén)和環(huán)節(jié)，每個(gè)環(huán)節(jié)都存在大量的風(fēng)險(xiǎn)、拖延和昂貴的開(kāi)支”，1846年“土地轉(zhuǎn)讓的成本相當(dāng)于土地三年的收益”，也有人認(rèn)為“相當(dāng)于土地五年的收益?！保ㄏ跳櫜?，2009，第346頁(yè)）這就使人們?cè)谛枰恋卦倥渲脮r(shí)，很自然地更多地選擇租賃方式。人們甚至發(fā)現(xiàn)，在進(jìn)行土地保有權(quán)爭(zhēng)議的訴訟時(shí)，迂回地采用“侵占承租地令狀”，即把保有人之間的爭(zhēng)議通過(guò)法律技術(shù)變?yōu)槌凶馊酥g的爭(zhēng)議更為簡(jiǎn)便，于是在16世紀(jì)以后的“近三百年的時(shí)間內(nèi)成為解決土地保有權(quán)爭(zhēng)端的主要訴訟程序?！保?咸鴻昌，2009，第276~277頁(yè)）在現(xiàn)實(shí)中，表現(xiàn)為更多地利用租賃來(lái)解決土地的重新配置問(wèn)題。尤其在農(nóng)業(yè)方面，有大量的經(jīng)營(yíng)農(nóng)場(chǎng)出現(xiàn)。1887年，%，而到了1922年，%（據(jù)沈漢，2005，第296~297頁(yè)數(shù)據(jù)計(jì)算）。類(lèi)似地，領(lǐng)主們也將自己的土地出租給開(kāi)采礦產(chǎn)。如采礦者“在承租礦山時(shí)冒著很大風(fēng)險(xiǎn)。他們把出售礦石的一部分所得支付給地主，一般來(lái)說(shuō)比例1/15到1/20?！保ㄉ驖h，2005，第283頁(yè)）無(wú)論如何，盡管英國(guó)土地制度在現(xiàn)代化過(guò)程中長(zhǎng)期沒(méi)有去除其封建的保有制外殼，并且實(shí)際上存在著不少妨礙土地交易的法律條款，但并沒(méi)有在戰(zhàn)略層次阻擋英國(guó)工業(yè)化和城市化的步伐。在這一過(guò)程中土地是如何從農(nóng)村向城市轉(zhuǎn)移的，我們?nèi)鄙傧嚓P(guān)的文獻(xiàn)和研究。但數(shù)據(jù)告訴我們，在當(dāng)時(shí)的背景下，英國(guó)的城市化過(guò)程還是很快的，并且領(lǐng)先于世界各國(guó)。1750年，英格蘭的城市人口比1520年增長(zhǎng)了140%（見(jiàn)下表）。1811年，英國(guó)的城市人口比重已