【正文】 ——以實務(wù)操作為視角邱永紅 深圳證券交易所法律部副總監(jiān)上傳時間:201184瀏覽次數(shù):334字體大小：大 中 小內(nèi)容提要: 并購重組是上市公司通過資本市場做大做強(qiáng)的最重要和最主要的途徑之一。近年來，我國上市公司并購重組風(fēng)起云涌，日趨增多。但是，在上市公司并購重組的過程中，也凸顯了諸多亟需解決或者明確的法律實務(wù)問題。本文嘗試從純實務(wù)和操作的角度對我國當(dāng)前上市公司收購和重大資產(chǎn)重組中的若干法律問題進(jìn)行了研究和探討，并提出了解決這些問題的意見、建議和對策。 目 錄一、上市公司收購中的法律實務(wù)問題 4（一）“收購”的法律界定問題 4“收購”的法律含義 4投資者取得一上市公司股份比例低于30%但成為第一大股東的情形是否構(gòu)成收購和適用《證券法》第九十八條規(guī)定問題 5收購?fù)瓿蓵r點的認(rèn)定問題 6（二）“一致行動人”的法律界定問題 7上市公司股東減持股份是否適用“一致行動人”問題 7關(guān)于配偶、兄弟姐妹等近親屬是否界定為“一致行動人”問題 8控股股東通過協(xié)議與其他投資者達(dá)成“一致行動”后解除“一致行動”協(xié)議的時間間隔問題 9（三）要約豁免問題 10國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓中對上市公司實際控制人未發(fā)生變化的認(rèn)定問題 11“國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并”中的“無償”認(rèn)定問題 12“上市公司面臨嚴(yán)重財務(wù)困難”的認(rèn)定問題 12有關(guān)要約豁免申請的條款發(fā)生競合時的處理問題 13發(fā)行股份認(rèn)購資產(chǎn)涉及的要約豁免問題 13外資企業(yè)直接或間接收購境內(nèi)上市公司，觸發(fā)要約收購義務(wù)或者申請要約豁免問題 14（四）權(quán)益變動報告書和收購報告書的披露時點問題 14（五）投資者違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份問題 16通過證券交易所競價交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份 17通過證券交易所大宗交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份 17持股30%以下的投資者通過競價交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持上市公司股份 18（六）持股30%以上的投資者繼續(xù)增持股份的信息披露問題 20增持前投資者已經(jīng)為上市公司第一大股東的情形 20增持前投資者不是上市公司第一大股東的情形 20（七）實際控制人與控股股東之間的主體被注銷或者變更是否要履行要約豁免和信息披露義務(wù)問題 20中間層主體被注銷或者發(fā)生變更涉及到所持上市公司股份過戶的情形 21中間層主體被注銷或者發(fā)生變更不涉及到所持上市公司股份過戶的情形 21（八）特殊機(jī)構(gòu)投資者持股變動的信息披露和交易限制問題 22全國社會保障基金 22證券投資基金 24合格境外機(jī)構(gòu)投資者 25境外BVI公司 27二、上市公司重大資產(chǎn)重組中的法律實務(wù)問題 28（一）上市公司重大資產(chǎn)重組中的程序性問題 28正在被立案調(diào)查的上市公司進(jìn)入重大資產(chǎn)重組程序問題 28股東大會決議有效期內(nèi)終止執(zhí)行重大重組方案的程序問題 28重大資產(chǎn)重組方案未獲得證監(jiān)會核準(zhǔn)再次啟動重大資產(chǎn)重組程序的時間間隔問題 29重大資產(chǎn)重組方案被重組委否決后的處理程序問題 29涉及房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的重大資產(chǎn)重組終止的同時啟動新的重大資產(chǎn)重組程序問題 30（二）業(yè)績承諾補(bǔ)償問題 31股份補(bǔ)償方式 31現(xiàn)金補(bǔ)償方式 33（三）擬購買（注入）資產(chǎn)的相關(guān)問題 34擬購買（注入）資產(chǎn)存在被大股東及其他關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營性資金占用情形的處理問題 34擬購買（注入）資產(chǎn)自評估基準(zhǔn)日至資產(chǎn)交割日的期間損益的相關(guān)處理問題 35擬購買（注入）或者出售資產(chǎn)的比例計算問題 36（四）借殼上市的審核標(biāo)準(zhǔn)問題 37有關(guān)借殼上市的最新監(jiān)管政策 37有關(guān)借殼上市的最新監(jiān)管案例 38（五）上市公司并購重組中的股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓問題 39IPO公司的控股股東和實際控制人所持股份的轉(zhuǎn)讓 40上市公司并購重組完成后控股股東所持股份的轉(zhuǎn)讓 41（六）破產(chǎn)重整問題 42出資人組會議網(wǎng)絡(luò)投票問題 43破產(chǎn)重整或者破產(chǎn)和解成功后各地法院的協(xié)調(diào)問題 45對破產(chǎn)重整計劃草案強(qiáng)制裁定權(quán)問題 49濫用破產(chǎn)重整制度問題 50信息披露義務(wù)履行問題 51（七）重大資產(chǎn)重組方案被證監(jiān)會重組委否決的主要原因與案例分析 51擬注入的資產(chǎn)權(quán)屬存在瑕疵 51擬注入的資產(chǎn)定價不公允（預(yù)估值或評估值過高） 55擬注入資產(chǎn)的評估方法不符合規(guī)定 58重組方關(guān)于業(yè)績承諾等的履約能力存在不確定性 58重組方案未有利于上市公司提高盈利能力和解決同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易 60并購重組是上市公司通過資本市場做大做強(qiáng)的最重要和最主要的途徑之一。近年來，我國上市公司并購重組風(fēng)起云涌，日趨增多。但是，在上市公司并購重組的過程中，也凸顯了諸多亟需解決或者明確的法律實務(wù)問題。本文嘗試從純實務(wù)和操作的角度對我國當(dāng)前上市公司收購和重大資產(chǎn)重組中的若干法律問題進(jìn)行了研究和探討，并提出了解決這些問題的意見、建議和對策。一、上市公司收購中的法律實務(wù)問題（一）“收購”的法律界定問題“收購”的法律含義原《證券法》和2006年1月1日起生效的新《證券法》均未界定何為“收購”。2002年制定的《上市公司收購管理辦法》第二條規(guī)定，收購是指收購人持有或者控制上市公司的股份達(dá)到一定比例或者程度，“導(dǎo)致其獲得或者可能獲得對該公司的實際控制權(quán)的行為”。根據(jù)上述規(guī)定，無論投資者持股比例是多少，只要其取得了上市公司控制權(quán)，即是收購。隨著“兩法”的修訂，同步修改并于2006年公布施行的《上市公司收購管理辦法》（以下簡稱《收購辦法》）為與新《證券法》相銜接，取消了上述定義，并根據(jù)新《證券法》第四章“上市公司的收購”的有關(guān)規(guī)定，對達(dá)到不同比例的股份增持行為作了系統(tǒng)規(guī)定，進(jìn)一步強(qiáng)化了信息披露、強(qiáng)制要約等監(jiān)管要求。由于規(guī)則的上述調(diào)整，當(dāng)前理論界和實務(wù)界形成了有關(guān)收購法律含義的三種觀點：（1）第一種觀點：收購是指取得或者鞏固對上市公司控制權(quán)的行為。所謂的“控制權(quán)”，根據(jù)新《上市公司收購管理辦法》第八十四條的規(guī)定，是指:（一）成為公司持股50%以上的控股股東；（二）可支配的公司股份表決權(quán)超過30%；（三）能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；（四）足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響，等等。（2）第二種觀點：收購是指取得對上市公司控制權(quán)的行為。這也是2002年制定的《上市公司收購管理辦法》所持的觀點。這一觀點與第一種觀點的差異主要在于，這一觀點不將鞏固控制權(quán)的股份增持行為視為收購。（3）第三種觀點：取得股份超過上市公司已發(fā)行股份30%的才是收購。該種觀點認(rèn)為，投資者取得一上市公司擁有權(quán)益的股份比例低于30%但成為上市公司第一大股東的情形不構(gòu)成收購。其理由是，新《上市公司收購管理辦法》取消了2002年制定的《上市公司收購管理辦法》有關(guān)“收購”的定義，且監(jiān)管機(jī)構(gòu)也從未再公開表態(tài)其將堅持或者基本堅持原有的判斷標(biāo)準(zhǔn)，此舉本身即意味著對原有判斷標(biāo)準(zhǔn)的放棄或者變更。另外，新《上市公司收購管理辦法》第二章只是要求增持股份不超過已發(fā)行股份30%的投資者（而非收購人）進(jìn)行信息披露，盡管有些披露內(nèi)容與收購報告書已經(jīng)基本一致（特別是，其中包含了披露投資者符合收購人的資格條件、具備收購的實力等要求），但這充其量只是表明監(jiān)管機(jī)構(gòu)參照了收購的有關(guān)條件對其進(jìn)行管理。有些市場主體持這一觀點。目前，在監(jiān)管實務(wù)中，證監(jiān)會和證券交易所均持第一種觀點即收購是指取得或者鞏固對上市公司控制權(quán)的行為，并按此理解與適用《證券法》、新《上市公司收購管理辦法》的相關(guān)規(guī)定。投資者取得一上市公司股份比例低于30%但成為第一大股東的情形是否構(gòu)成收購和適用《證券法》第九十八條規(guī)定問題新《證券法》第九十八條規(guī)定，“在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的十二個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第七十四條進(jìn)一步明確規(guī)定，“在上市公司收購中，收購人持有的被收購公司的股份，在收購?fù)瓿珊笫€月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。收購人在被收購公司中擁有權(quán)益的股份在同一實際控制人控制的不同主體之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓不受前述十二個月的限制，但應(yīng)當(dāng)遵守本辦法第六章的規(guī)定”。《證券法》第九十八條規(guī)定旨在保證公司控制權(quán)變化后保持相對穩(wěn)定，避免公司控制權(quán)的頻繁變化，導(dǎo)致公司管理層不斷變動，公司經(jīng)營陷入混亂，特別是防范收購人利用上市公司收購謀取不當(dāng)利益后金蟬脫殼。此外，從收購人的角度看，由于不能立即退出，會引導(dǎo)收購人決策前，必須對上市公司進(jìn)行充分審慎的調(diào)查，避免投資決策失誤。該條有關(guān)股份鎖定期的安排，是以上市公司控制權(quán)是否變化為標(biāo)準(zhǔn)的。因此，中國證監(jiān)會上市部在2009年12月14日發(fā)給上交所的《關(guān)于上市公司收購有關(guān)界定情況的函》(上市部函[2009]171號)中明確指出，對于投資者取得一上市公司擁有權(quán)益的股份比例低于30%，但成為上市公司第一大股東的情形，由于該投資者可能已經(jīng)能夠?qū)ι鲜泄窘?jīng)營決策施加重大影響，甚至已經(jīng)取得公司的實際控制權(quán)，因此屬于收購行為，應(yīng)當(dāng)適用《證券法》第九十八條有關(guān)股份鎖定的規(guī)定。國通管業(yè)案例便是屬于此種情形的典型案例。2008年9月3日，國通管業(yè)（600444）第二大股東安徽國風(fēng)集團(tuán)有限公司（以下稱國風(fēng)集團(tuán)，持有該公司11,997,360股，%）與第一大股東巢湖市第一塑料廠（以下稱巢湖一塑，持有本公司12,485,280股，%）于2008年9月3日簽署了《企業(yè)兼并協(xié)議》，協(xié)議約定國風(fēng)集團(tuán)采取承債的方式整體并購巢湖一塑。%的股份，至此國風(fēng)集團(tuán)直接和間接合計持有國通管業(yè)24,482,640股，%，成為國通管業(yè)的第一大股東和實際控制人。但相關(guān)當(dāng)事人認(rèn)為，雖已成為國通管業(yè)第一大股東，但持股比例低于30%，不構(gòu)成收購，因此未履行收購的相關(guān)程序和信息披露義務(wù)，后被監(jiān)管部門責(zé)令改正和處分。收購?fù)瓿蓵r點的認(rèn)定問題《證券法》第九十八條和《上市公司收購管理辦法》第七十四條均規(guī)定，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的十二個月內(nèi)