【正文】 論 PPP 項目的十大法律沖突 PPP 模式已更多的應(yīng)用在環(huán)保行業(yè)，如垃圾處理、污水處理、大氣治理等，資略律師事務(wù)所合伙人律師徐向東律師從環(huán)保項目 PPP 的多年經(jīng)驗出發(fā)，以環(huán)保項目的 PPP 實踐為基礎(chǔ)，總結(jié)匯總 PPP 項目實踐與現(xiàn)有法律的沖突，或者說存在歧義的地方，或者說有矛盾之處，以及需要改進的地方（以下統(tǒng)稱“沖突”）。 十大沖突之一 如何授予特許經(jīng)營權(quán)？ 2022 年 2 月 1 日《中華人民共和國招標投標法實施條例》的施行，回答了特許經(jīng)營權(quán)是否必須通過招標方式獲得的問題。根據(jù)該條例第 9 條 2 款的規(guī) 定： 第 9 條 除招標投標法第 66 條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標： （三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；?。既然有通過招標方式選定的，就有不通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目。因此，招標并不是獲得特許經(jīng)營權(quán)的唯一方式。 然而，對于通過招標方式授予特許經(jīng)營權(quán)的項目，如何操作，尤其是投資人的資格和條件，招標文件的內(nèi)容編制，評標標準和辦法，顯然與我國的招投標法法律體系主要規(guī)定的工程以及與工程相關(guān)的招標投標活動是不同的，如何合理、合法的通過招標 方式選擇特許經(jīng)營者，國家沒有明確的操作和實施細則。 對于不通過招標方式授予特許經(jīng)營權(quán)的項目，如何操作？ 2022 年 1 月 1 日施行的《中華人民共和國政府采購法》中規(guī)定的競爭性談判、單一來源采購、詢價等是否可以參考適用，實踐中招商、招資等方式的法律依據(jù)何在？截止到目前，仍沒有一個國家法律層面的規(guī)范、解釋和說明。 十大沖突之二 投資人對設(shè)立的項目公司的責(zé)任承擔(dān) 縱觀我們既有的 PPP 項目實踐，投資人（中標人）在確定或中標后，基本都會設(shè)立一個有限責(zé)任公司，即項目公司（ SPC 或 SPV），以項目公司的名義開展PPP 項目。依照 2022 年 1 月 1 日起施行的《中華人民共和國公司法》第 3 條的規(guī)定：?公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；?。據(jù)此，投資人（中標人）對于其設(shè)立的項目公司應(yīng)該承擔(dān)有限責(zé)任，然而實踐中，要求投資人（中標人）對于其設(shè)立的項目公司承擔(dān)無限連帶責(zé)任的法律依據(jù)何在？另外，實踐中投資人（中標人）對項目公司的出資，一般是依照國務(wù)院 2022 年 5 月 25 日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整固定資產(chǎn)投資項目資本金比例的通知》、 2022 年 4 月 26 日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整部分行業(yè)固定資產(chǎn)投資項目資本金比例的通知》、 1996 年 8 月 23 日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》等，投資人（中標人）出資占 PPP 項目總投資 20%40%的資本金。上述規(guī)定是否需要進一步改進，以推動 PPP 項目的發(fā)展？ 十大沖突之三 PPP 項目程序與現(xiàn)有基建程序的沖突 PPP 項目的投資方式、財務(wù)模型、法律框架、甚至技術(shù)方案的確定，完全不同于其他項目。在投資人中標后，如何開展前期工作、進行項目建設(shè)存在著程序上的障礙，使投資人無所適從。如果 PPP 項目采用招標方式，那 么按照 PPP 項目的一般原則，項目的基本條件、規(guī)劃條件、配套設(shè)施應(yīng)由招標人通常是政府城市建設(shè)部門負責(zé)提供，并在招標文件中明確；投資人也應(yīng)根據(jù)這些條件編制標書，招標方在對投資人提交的標書經(jīng)過技術(shù)、經(jīng)濟、環(huán)保等各方面審查后，選出符合要求并有競爭力的投資人中標。但在中標后，按現(xiàn)行基本建設(shè)程序，投資人還需到計劃、規(guī)劃、土地、環(huán)保等部門審批，而這些部門審批程序非常繁雜，有時并不認可城市建設(shè)部門的意見，的確存在對項目進行二次審查的情況，拖延了時間。更為重要的是，政府各部門不協(xié)調(diào)、不買帳的問題，審查后提出的意見與投資人與政 府簽定的特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議有沖突，使投資人的利益難以保證。 十大沖突之四 PPP 項目的土地使用權(quán)能否獲得，如何獲得？ 項目公司能否獲得 PPP 項目的土地使用權(quán)，如何獲得？根據(jù)中國現(xiàn)行法律，經(jīng)營性土地使用權(quán)必須通過招標、拍賣、掛牌等方式獲取，必須嚴格執(zhí)行《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》和《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》規(guī)定的程序和方法。特許經(jīng)營權(quán)的獲得，并不能保證項目公司獲得土地使用權(quán)。授予特許經(jīng)營權(quán)的招標，能否與土地使用權(quán)的招標拍賣掛牌程序統(tǒng)一？另外 2001 年 10 月 22 日國土資源部發(fā)布的《劃撥用地目錄 》是否可以適用 PPP 項目？國務(wù)院 1990 年 5 月 19 日發(fā)布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 》如何適用于 PPP 項目？這些都是實踐中碰到的問題。而當(dāng)前的實踐，很多項目公司基本沒有獲得項目所占有土地的使用權(quán)，嚴重降低項目公司的融資能力，挫傷投資人的積極性，國家層面的法律是否可以對 PPP 項目的土地使用權(quán)實行特殊政策，以促進 PPP 項目的發(fā)展？ 十大沖突之五 項目公司是否擁有項目的資產(chǎn)？ 項目公司在建設(shè)和運營期間是否擁有項目資產(chǎn)的所有權(quán)？按照財政部 2022年 8 月 7 日發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)企業(yè)會計準則解 釋第 2 號的通知》要求： BOT 業(yè)務(wù)所建造基礎(chǔ)設(shè)施不應(yīng)作為項目公司的固定資產(chǎn)，?項目公司的收入應(yīng)確認金融資產(chǎn)或無形資產(chǎn)?。這不僅限制了投資人在長達 2030 年對項目的擁有的所有權(quán)，而且嚴重影響了 PPP 項目的融資能力，挫傷了投資人參與 PPP 項目的積極性與熱情。 而如果項目公司擁有項目的資產(chǎn)，在稅收方面又存在著雙重征稅的問題。國家稅務(wù)總局并沒有出臺針對 BT 模式的統(tǒng)一規(guī)范，使得 BT 項目在稅收征管中缺乏明確的規(guī)定。主要表現(xiàn)在稅收問題是對投融資方的營業(yè)稅雙重征稅問題。 十大沖突之六 融資方式單一 以環(huán)保項目為例，據(jù)初步統(tǒng) 計， 2022 年環(huán)保行業(yè)共披露融資案例 29 期，融資金額僅為 億美元，創(chuàng)下近 5 年的新低。目前支撐中國環(huán)保產(chǎn)業(yè)的投融資體系存在金融工具單一，融資成本過高等問題?，F(xiàn)在，融資方式主要是商業(yè)貸款，過度依賴以商業(yè)銀行為主導(dǎo)的間接融資，利率過高，周期過短，難以適應(yīng)環(huán)保行業(yè)的收益低，周期長的特點。國際 PPP 項目經(jīng)常采用項目融資，但中國目前尚未建立項目融資的金融服務(wù)體系，難以實現(xiàn)以項目本身收入和資產(chǎn)為質(zhì)押的銀行貸款，雖然銀監(jiān)會發(fā)布了《項目融資業(yè)務(wù)指引》，但實踐中，以項目未來收益和資產(chǎn)為擔(dān)保的項目融資方式非常少見。 PPP 項目具有投資額大、回報穩(wěn)定、現(xiàn)金流好、經(jīng)營期長等特點，最適合于建立產(chǎn)業(yè)投資基金，但目前無產(chǎn)業(yè)基金法，由于目前政策的限制，難以在短期內(nèi)實現(xiàn)，在一定程度上限制了投資人的融資渠道，進而會限制 PPP 的大力發(fā)展。 十大沖突之七 PPP 項目的工程建設(shè)管理模式 對于 PPP 項目，項目公司或者投資人一般傾向于采用國際上通用的 EPC（設(shè)計 采購 施工）總承包，或者 PMC（ Project Management Contract）來進行工程建設(shè)管理。尤其是 EPC（設(shè)計 采購 施工）總承包模式，建設(shè)的總價和最終完工日期都有明確約定， 工程建設(shè)承包商承擔(dān)了全部的建設(shè)風(fēng)險，對 PPP 項目的風(fēng)險進行了有效的轉(zhuǎn)移和劃分，更是得到了項目公司或者投資人的青睞。然而在中國有關(guān) EPC、 PMC 的法律法規(guī)很不健全。盡管有《中華人民共和國建筑法》、建設(shè)部規(guī)范性文件、合同示范文本等的規(guī)定，但畢竟僅是一些初步的、簡單的規(guī)定，并沒有系統(tǒng)、全面的法律體系。這些制約和限制了 EPC、 PMC 等工程建設(shè)管理模式的發(fā)展。實踐中，采用 EPC（設(shè)計 采購 施工）總承包，或者 PMC（ Project Management Contract）還存在能否被政府部門認可，審計部門確認的風(fēng)險。 十大沖突之八 風(fēng)險分擔(dān)機制不完善 風(fēng)險分擔(dān)機制不完善 PPP 項目經(jīng)歷的時間長，參與方多，各方關(guān)系錯綜復(fù)雜，風(fēng)險貫穿于項目的全過程。 PPP 模式能否成功在很大程度上取決于能否辨識各種風(fēng)險并合理分配給參與方共同分擔(dān)，而目前國內(nèi)環(huán)保 PPP 項目的風(fēng)險分擔(dān)機制嚴重不完善。主要表現(xiàn)在：經(jīng)常是投資人要承擔(dān)最低保證供應(yīng)量、政府遲延支付、法律變更的風(fēng)險，而政府卻反而承擔(dān)了項目不能完工建設(shè)、停運的風(fēng)險。如某垃圾焚燒發(fā)電廠 BOT項目特許權(quán)協(xié)議談判過程中，政府拒絕保證每日生活垃圾的最低保證供應(yīng)量，致使談判限于僵局。 PPP 模式中， 應(yīng)考慮政府和投資人風(fēng)險的最佳應(yīng)對，最佳分擔(dān)，將 PPP 項目的整體風(fēng)險降為最低。對政府而言，應(yīng)用 PPP 模式并不是把所有風(fēng)險都轉(zhuǎn)移給投資人，要考慮效率，因為投資人對其沒有管控能力的風(fēng)險會要高價；對投資人而言，也不能把承擔(dān)更多風(fēng)險作為獲得更多回報的機會，要考慮自身承受力。堅持“誰最能控制風(fēng)險，誰最能得到收益，誰的管控成本最低，誰承擔(dān)風(fēng)險；風(fēng)險也可以共同分擔(dān)?！钡仍瓌t。明確政府和投資人各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，既充分保障投資人的合法權(quán)益，增強投資者的長期信心，也要提高效率，保障政府和社會公眾的利益，實現(xiàn)社會效益和經(jīng)濟效 益的合理匹配。 十大沖突之九 竣工驗收與固定資產(chǎn)化 PPP項目如何進行竣工驗收？現(xiàn)在最常用的參考依據(jù)是住建部 2022年 12月2 日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收規(guī)定》， 2022 年 10 月 19日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理辦法》等，然而上述規(guī)定并沒有涵蓋所有 PPP 項目的范圍，同時，規(guī)定過于簡單，沒有考慮到 PPP項目的特殊性。 同時，按照財政部 2022 年 8 月 7 日發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)企業(yè)會計準則解釋第 2 號的通知》要求： BOT 業(yè)務(wù)所建造基礎(chǔ)設(shè)施不應(yīng)作為項目公司的固定資產(chǎn)，?。實踐中比較亂， 有的項目是可以固定資產(chǎn)化，而有的項目卻不能，存在著歧義。 十大沖突之十 PPP 項目如何監(jiān)管？誰來監(jiān)管？ PPP 模式中，投資人追求的主要是經(jīng)濟利益，政府追求的是環(huán)境效益。二者之間有所差異，在政府監(jiān)管不到位的情況下，投資人出于節(jié)省成本考慮很可能會影響服務(wù)和產(chǎn)品質(zhì)量。當(dāng)前 PPP 項目監(jiān)管的主要依據(jù)是原建設(shè)部 2022 年發(fā)布的《關(guān)于加強市政公用事業(yè)監(jiān)管的意見》和 2022 年的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，雖提出從市場準入、完善特許經(jīng)營制度、運行安全，產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量，價格與收費、成本等方面進行監(jiān)管，但是由于先天不足，沒 有實施細則，實踐中看可操作性不強，基本上形同虛設(shè)。如《辦法》提出，對獲得特許經(jīng)營權(quán)的投資人應(yīng)至少兩年進行一次經(jīng)營情況的中期評估，而實踐中基本評估，或者 6 年之后有一個簡單的評估。而地方性法規(guī)對監(jiān)管也只是作出個概括性或籠統(tǒng)性的規(guī)定，并未涉及到在監(jiān)管過程中責(zé)任的分擔(dān)及相應(yīng)的法律后果，這讓在現(xiàn)實中如何真正實現(xiàn)監(jiān)管成為空中樓閣。 PPP 項目實踐的十大法律問題 二、招投標是獲取特許經(jīng)營權(quán)的唯一方式嗎？ 2022 年 5 月，某環(huán)保集團公司向某市申請，以 BOT 模式投資、建 設(shè)垃圾焚燒發(fā)電廠。隨后，該市成立由主要領(lǐng)導(dǎo)牽頭的項目組，經(jīng)過招商比選和多次考察，于 2022 年 9 月由副市長代表政府與環(huán)保集團簽訂了《某市項目法人特許經(jīng)營權(quán)框架協(xié)議》。該市報紙對此進行了報道。為明確關(guān)系，在 2022 年底北京舉辦的“某地大招商活動集 中簽約儀式”上，該市副市長和環(huán)保集團再次對該“特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議”進行簽字確認。 協(xié)議生效后，該環(huán)保集團按協(xié)議約定，開始進行環(huán)境調(diào)查、工程設(shè)計、研究、預(yù)算等工作。提交了垃圾焚燒廠廠址選址報告和項目建議書，并注冊成立了項目公司。 然而，該市相關(guān)政府部門在 2022 年 6 月 ，突然對社會公開發(fā)布了該垃圾焚燒特許經(jīng)營 BOT 項目法人招標公告，理由是，依據(jù)中華人民共和國建設(shè)部令第126 號《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定及相關(guān)要求，需要進行公開招標。就