【正文】 東南大學(xué) 工程項(xiàng)目管理研究所所長(zhǎng) 成虎 教授 二 OO七年八月 FIDIC合同講課大綱 東南大學(xué)土木工程學(xué)院 成虎 第一講 概述 一、工程合同作用 二、國(guó)際工程合同的歷史和現(xiàn)狀 三、現(xiàn)代國(guó)際工程的特殊性 四、國(guó)外主要的標(biāo)準(zhǔn)合同文本 一、建筑工程中合同的作用 合同的起草與運(yùn)用按照如下思路 合 同 作 用 合 同 原 則 合 同 條 款 合 同 管 理 方 法 對(duì)工程合同作用的歸類： 1。法律作用－－確定雙方的民事法律關(guān)系（責(zé)權(quán)利） 2。市場(chǎng)作用－－確定雙方的市場(chǎng)關(guān)系，價(jià)格和供應(yīng) 3。工程的運(yùn)作工具－－通過合同運(yùn)作項(xiàng)目 1。法律作用－－確定雙方的民事法律關(guān)系（責(zé)權(quán)利） （ 1）合同的法律原則：合同必須合法 合同的法律原則 簽訂和執(zhí)行合同絕不僅僅是當(dāng)事人之間的事情，它可能涉及社會(huì)公共利益和社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序。因此，遵守法律、行政法規(guī)，不得損害社會(huì)公共利益是合同法的重要原則。 （ 2）要求合同有法律上的嚴(yán)謹(jǐn)性和嚴(yán)密性－－帶來復(fù)雜性； （ 3）按照法律解決合同的爭(zhēng)執(zhí) （ 4）律師關(guān)注，過去的合同都有律師起草。 現(xiàn)在律師還強(qiáng)調(diào)工程合同的法律特性。 2。市場(chǎng)作用－－確定雙方的市場(chǎng) (交易 )關(guān)系，價(jià)格和供應(yīng)。 （ 1）合同自由原則 自愿原則是合同法重要的基本原則，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本原則之一，也是一般國(guó)家的法律準(zhǔn)則。 1）合同當(dāng)事人之間的關(guān)系。合同法規(guī)定，“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方”。 2）合同當(dāng)事人與其他人之間的關(guān)系。合同法規(guī)定，“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。合同雙方各自對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，享受著法律賦予的平等權(quán)力，自主地簽訂合同，不允許他人干預(yù)合法合同的簽訂和實(shí)施。 平等是自愿的前提。當(dāng)事人在合同關(guān)系中相互之間的法律地位是平等的，都是獨(dú)立的、平等的當(dāng)事人，沒有高低從屬之分。 自愿原則貫徹于合同全過程，在不違反法律，行政法規(guī)，社會(huì)公德的情況下： 1) 當(dāng)事人依法享有自愿簽訂合同的權(quán)力。充分協(xié)商，自由表達(dá)意見，自愿決定和調(diào)整相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系，取得一致而達(dá)成協(xié)議。雙方自己對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。 2)在訂立合同時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)選擇對(duì)方當(dāng)事人。 3) 合同的形式、內(nèi)容、范圍由雙方自愿商定； 4)在合同履行過程中，當(dāng)事人可以通過協(xié)商修改、變更、補(bǔ)充合同的內(nèi)容。也可以協(xié)議解除合同。 5)雙方可以約定違約責(zé)任。在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人可以自愿選擇解決爭(zhēng)議的方式。 （ 2）誠(chéng)實(shí)信用原則 合同法規(guī)定，“當(dāng)事人行使權(quán)力、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信用原則”。誠(chéng)實(shí)信用的原則是社會(huì)公德的體現(xiàn)，符合商業(yè)道德的要求。 業(yè)主和承包商以相互信任為基礎(chǔ)，構(gòu)成基本的伙伴或同盟關(guān)系。 合同是在雙方誠(chéng)實(shí)信用基礎(chǔ)上簽訂的，合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)必須依靠合同相關(guān)各方真誠(chéng)的合作。如果雙方都缺乏誠(chéng)實(shí)信用，或在合同簽訂和實(shí)施中出現(xiàn)“信任危機(jī)”，則合同不可能順利實(shí)施。 （ 3）公平原則 合同法規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”；公平是民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。合同調(diào)節(jié)雙方民事關(guān)系，應(yīng)不偏不倚，維持合同雙方在工程中一種公平合理的關(guān)系。將公平作為合同當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則，有利于防止當(dāng)事人濫用權(quán)力，保護(hù)和平衡合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，能更好地履行合同義務(wù)，實(shí)現(xiàn)合同目的。 1）在招標(biāo)過程中，必須公平、公正的對(duì)待各個(gè)投標(biāo)人，對(duì)各個(gè)投標(biāo)人用統(tǒng)一的尺度評(píng)標(biāo)，所有的信息發(fā)布對(duì)各投標(biāo)人應(yīng)是一致的。 2）應(yīng)該根據(jù)公平原則確定合同雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系，合理地分擔(dān)合同風(fēng)險(xiǎn)，使合同當(dāng)事人各方責(zé)權(quán)利關(guān)系平衡。 3）公平地解釋合同，統(tǒng)一地使用合同和法律尺度來約束合同雙方。工程師在解釋合同、決定價(jià)格、發(fā)布指令、解決爭(zhēng)執(zhí)時(shí)應(yīng)公正行事，兼顧雙方的利益。 4）在合同法中，為了維護(hù)公平、保護(hù)弱者，對(duì)合同當(dāng)事人一方提供的格式條款從三個(gè)方面予以限制： 、說明的義務(wù)，應(yīng)采取合理的方式提醒對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。 、排除對(duì)方主要權(quán)利的條款無效。 （二義性），應(yīng)當(dāng)采用不利于提供格式條款一方的解釋。 通常由業(yè)主提供招標(biāo)文件和合同條件，則業(yè)主就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 5）當(dāng)合同沒有約定或約定不明確時(shí)，可以根據(jù)公平和誠(chéng)實(shí)信用原則解釋合同。 （ 4）市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)科作為管理的主體 合同管理要處理與業(yè)主，與其它方的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，則必須服從企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理，服從企業(yè)戰(zhàn)略，特別在投標(biāo)報(bào)價(jià)、合同談判、制定合同執(zhí)行戰(zhàn)略和處理索賠問題時(shí)更要注意這個(gè)問題。 （ 5）在工程合同中應(yīng)體現(xiàn)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的原則和方法如： 合作和共贏； 伙伴關(guān)系； 風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)； 工程合同應(yīng)反映供應(yīng)鏈和虛擬組織。 3。工程運(yùn)作（實(shí)施和管理）的工具－－業(yè)主和總承包商通過合同運(yùn)作項(xiàng)目 （ 1）效率原則 （ 2）提升了工程項(xiàng)目管理中合同管理的地位。 （ 3）合同對(duì)項(xiàng)目組織、項(xiàng)目管理模式、項(xiàng)目管理程序等的作用。 工程合同應(yīng)偏向工程！ （ 1）確定項(xiàng)目目標(biāo)：工期、價(jià)格、質(zhì)量； （ 2）作為工程項(xiàng)目組織紐帶； （ 3）定義項(xiàng)目管理模式、程序、方法。 （ 1）合同管理的目標(biāo)是為了高效率地完成工程項(xiàng)目，實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目總目標(biāo)。所以工程合同和合同管理必須符合現(xiàn)代項(xiàng)目管理的原則，要能夠促進(jìn)項(xiàng)目實(shí)施和管理效率的提高。在合同過程中應(yīng)考慮不能違背項(xiàng)目總目標(biāo)，促進(jìn)合同雙方能夠在較短的時(shí)間內(nèi)高效率地完成合同，要努力降低合同雙方簽訂和履行的總成本，以及社會(huì)成本。 （ 2）合同應(yīng)符合項(xiàng)目管理的工作規(guī)則，作出有預(yù)見性的規(guī)定，減少未預(yù)料到的問題和額外費(fèi)用，應(yīng)盡可能減少索賠，避免和減少爭(zhēng)執(zhí)，并使解決爭(zhēng)執(zhí)快捷，解決費(fèi)用減少。 現(xiàn)代合同如何減少索賠，充分體現(xiàn)現(xiàn)代項(xiàng)目管理原理和方法。合同如何避免和減少爭(zhēng)執(zhí)，并使解決爭(zhēng)執(zhí)快捷，解決費(fèi)用減少。 （ 3）使項(xiàng)目總目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)更有確定性，使各方面對(duì)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)更有信心。鼓勵(lì)各方互相信任、合作而不是敵對(duì)， ，促進(jìn)各方面的協(xié)調(diào)和溝通，激勵(lì)有效的團(tuán)隊(duì)精神。工程合同應(yīng)能調(diào)動(dòng)各方面參與項(xiàng)目管理的積極性和技術(shù)方面的創(chuàng)造性；鼓勵(lì)承包商積極管理，充分應(yīng)用自己的技術(shù)節(jié)約成本，增加利潤(rùn)；使工程師能夠充分應(yīng)用他的管理能力，進(jìn)行更有效的管理。 合同與項(xiàng)目組織的關(guān)系？ （ 4）利用項(xiàng)目管理原則和方法，應(yīng)有更大的適用性和靈活性，使項(xiàng)目管理方便、高效。 1）合同應(yīng)使業(yè)主能夠采用靈活的合同策略，靈活分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)。合同策略應(yīng)保證工期、質(zhì)量、價(jià)格三者關(guān)系的平衡，選擇適宜的合同類型。 2）合同形式應(yīng)盡可能簡(jiǎn)潔、靈活，使合同文本的適用范圍廣泛。要使工程問題處理簡(jiǎn)單，節(jié)約時(shí)間和費(fèi)用。 3）合同是為工程實(shí)施服務(wù)的，而工程是由承包商實(shí)施的。所以合同語(yǔ)言應(yīng)樸素，符合工程的要求，采用工程人員能夠接受的表達(dá)方式和語(yǔ)言。 4）合同所定義的的管理程序和當(dāng)事人各方的工作任務(wù)要簡(jiǎn)單明了，符合日常管理的要求，便于執(zhí)行，能清楚描述合同的運(yùn)作，使合同各方面的工作能很好的協(xié)調(diào)。 5）合同要能反映新的管理理念、理論和方法。通過合同提高勞動(dòng)生產(chǎn)率和管理效率。建立良好的建筑業(yè)市場(chǎng)管理。促進(jìn)管理方