【正文】 建設工程合同與 法律 主講人：譚敬慧 建緯（北京）律師事務所 2020年 4月 譚敬慧 建緯（北京）律師事務所主任 北京仲裁委員會仲裁員、調解員 中國人民大學客座教授 中國招標投標協(xié)會專家 英國皇家建造師 北京建工學院招標采購專業(yè)委員會委員 中國房地產(chǎn)協(xié)會法律專業(yè)委員會副秘書長 中國建筑業(yè)協(xié)會企業(yè)管理委員會專家 手機： 13911870171 郵箱： 法學碩士 工學碩士 2020ENR /建筑時報 “中國承包商和工程設計企業(yè)雙 60強”及 “最值得推薦的 30家中國工程法律律師事務所（團隊）” 2020中國承包商前 10強 中國中鐵股份有限公司 中國鐵建股份有限公司 中國建筑股份有限公司 中國交通建設集團有限公司 中國冶金科工集團有限公司 上海建工（集團）總公司 中國東方電氣集團有限公司 上海城建（集團）公司 廣廈建設集團有限責任公司 中國石油工程建設公司 2020最值得推薦 30家 工程法律律師事務所（團隊） 上海市建緯律師事務所榮膺 2020最值得推 薦 30家工程法律律師事務所第一名 主講人：譚敬慧 13911870171 ?關于 招標投標法律體系 ?關于 招標投標法與政府采購法 ?關于招標投標法實施條例 ?關于轉包 ?關于 勞務 合同 ?關于 索賠 ?關于 停工 ?關于質量責任 ?關于結算 招標投標與建設工程法律問題 主講人：譚敬慧 13911870171 建設工程法律體系 什么 是 建設工程 、建筑工程 ? 《 建筑法 》 規(guī)定： ? 第二條 在中華人民共和國境內從事建筑活動，實施對建筑活動的監(jiān)督管理，應當遵守本法。 ? ? 本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。 條例 ： 第二條 招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。 ? 前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物 的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等； ? 所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等； ? 所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。 ? 《 建設工程質量管理條例 》 第二條：本條例所稱 建設工程 ，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。 ? 《 政府采購法 》 第二條 ：本法所稱 貨物 ，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設備、產(chǎn)品等。 本法所稱 工程 ，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。 本法所稱 服務 ，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。 主講人：譚敬慧 13911870171 建設工程 與招標投標 法律體系 一、我國建設工程法律體系構成 建設工程法律體系是指 全部現(xiàn)行 的與建設工程活動有關的法律法規(guī)和政策組成的有機整體。由有關法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件構成。 法律 :《 建筑法 》 、 《 招標投標法 》 、 《 城鄉(xiāng)規(guī)劃法 》 、《 城市房地產(chǎn)管理法 》 、 《 民法通則 》 、 《 合同法 》 等。 行政法規(guī) 與 地方性法規(guī) ： 《 建設工程質量管理條例 》 、 《 對外承包工程管理條例 》 、 《 城市房屋拆遷管理條例 》 、 《 收費公路管理條例 》 、 《 招標投標法實施條例 》 等。 部門規(guī)章 與 政府規(guī)章 ： 《 建筑工程施工許可管理辦法 》 、 《 公路工程施工招標投標管理辦法 》 、 《 鐵路建設工程質量管理規(guī)定 》 規(guī)范性文件： 《 國務院辦公廳關于進一步規(guī)范招標投標活動的若干意見 》 等。 招標投標法律體系的效力層級 縱向效力層級：由高到低 按照 《 立法法 》 的規(guī)定，依次為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件。 橫向效力層級：特殊優(yōu)于一般 按照 《 立法法 》 規(guī)定，“同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。” 時間序列效力層級：新法優(yōu)于舊法 從時間序列看，同一機關新規(guī)定的效力高于舊規(guī)定。 特殊情況處理原則 地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見。國務院認為適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地區(qū)適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為適用部門規(guī)章的，應當提請全國人大常委會裁決。 主講人：譚敬慧 13911870171 建設工程法律體系 （三）建設工程法律體系的特點 屬于經(jīng)濟法的分支，具有典型的市場管理法的特征 1）涉及行政主管機關多 2）行政管理的程序和手段比較多 立法目的強調： 1）維護市場秩序（競爭秩序、審批核準備案等管理秩序） 2）保證建設工程質量和安全 3）保護國家利益、社會公共利益，當事人各方正當權益 關注 1）社會主義的市場經(jīng)濟性質 2）法律利益、法律價值沖突的解決 盡管市場經(jīng)濟主要靠市場機制自我調整，但是出于對建設工程百年大計的要求，以及質量安全等社會公共利益的要求，在處理建設工程法律利益和法律價值的重大沖突中，對社會公共利益的衡量一般重于合同自由。 招標投標法與政府采購法 ： ? 調整對象不同：主體、資金 第 2條規(guī)定， 本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。 ? 銜接：第 2條 政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。 ? 政府采購的方式 ? 采購 程序 、采購 活動 監(jiān)管 關于招標投標與合同簽訂 根據(jù)合同法的理論 ?招標人發(fā)出招標文件屬于 要約邀請 ?投標人發(fā)出投標文件屬于 邀約 ?招標人發(fā)出中標通知書屬于 承諾 ?投標人收到中標通知書合同即成立。 《 招標投標法 》 第四十六條：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！? ? 第一條 為了規(guī)范招標投標活動，根據(jù) 《 中華人民共和國招標投標法 》 （以下簡稱招標投標法），制定本條例。 ? 第二條 招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指 工程以及與工程建設有關的貨物、服務。 前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物 的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。 第一章 總則 ? 第三條 依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準后公布施行。 ? 強制招標范圍： ? 《 招標投標法 》 第三條 ： 在我國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標： （一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目； （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。 ? 問題：民營企業(yè)投資的酒店和住宅是否需要招標？ ? 民營企業(yè)招投標方式 《 招標投標法 》 和 《 政府采購法 》 對我國民營企業(yè)或民營團體、機構都沒有作出特別規(guī)定，因此適用 《 招標投標法 》 ? 不得縮小必須招標規(guī)模的理解 《 工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定 》 第十條規(guī)定“省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標的具體范圍的規(guī)模標準，但 不得縮小本規(guī)定確定的必須進行招標的范圍 ?！? 立法法的限 制？ ? 《 工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定 》 （國家發(fā)展計劃委員會令第 3號） ? 第七條 本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標： （一）施工單項合同估算價的 ２００萬元人民幣以上的 ； （二）重要設備、材料等貨物采購，單項合同估算價在 １００萬元人民幣以上 的； （三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在 ５０萬元人民幣以上 的； （四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在３０００萬元人民幣以上的。 ? 第四條 國務院發(fā)展改革部門指導和協(xié)調全國招標投標工作，對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監(jiān)督檢查。國務院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門，按照規(guī)定的職責分工對有關招標投標活動實施監(jiān)督。 ? 縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門指導和協(xié)調本行政區(qū)域的招標投標工作?？h級以上地方人民政府有關部門按照規(guī)定的職責分工，對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為。縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監(jiān)督職責分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 （接下頁） ? 財政部門 依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督 ? 監(jiān)察機關依法對與招標投標活動有關的監(jiān)察對象實施監(jiān)察。 ? 問題：哪個部門有權宣布中標無效？ ? 《 房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法 》（建設部第 89號令） ? 第五十條 招標投標活動中有 《 招標投標法 》 規(guī)定中標無效情形的，由縣級以上地方人民政府建設行政主管部門宣布中標無效，責令重新組織招標，并依法追究有關責任人責任。 ? 第五條 設區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實際需要，建立 統(tǒng)一規(guī)范的招標投標交易場所 ，為招標投標活動提供服務。招標投標交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關系，不得以營利為目的。 ? 國家鼓勵利用信息網(wǎng)絡進行 電子招標投標 。 ? 關鍵詞： 招標投標交易場所 (工程交易中心、公共資源交易中心 )、電子招標投標辦法（征詢稿） ? 第六條 禁止國家工作人員以任何方式非法干涉招標投標活動。 第二章 招標 ? 第七條 按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。項目審批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標范圍、招標方式、招標組織形式通報有關行政監(jiān)督部門。 ? 第八條 國有資金占控股或者主導地位 的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的， 可以邀請招標 ： （一）技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇； （二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。 有前款第二項所列情形， 屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定 ；其他項目由招標人申請有關行政監(jiān)督部門作出認定 。 招標方式 ? 招標方式的區(qū)別： ? 《 招標投標法 》 ： 公開招標和邀請招標 ? 《 政府采購法 》 ：有六種方式： 公開招標（應作為政府采購的主要采購方式）、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價、國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。 ? 《 招標投標法 》 第十條 招標分為公開招標和邀請招標。 公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。 邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。 ? 第九條 除 招標投標法第六十六條 規(guī)定的可以不進行招標的 特殊情況外 ，有下列情形之一的， 可以不進行招標 ： （一）需要采用不可替代的專利或者專有技術； （二）采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供； （三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供； （四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求； （五）國家規(guī)定的其他特殊情形。 招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規(guī)定的規(guī)避招標。 ? 第十條 招標投標法第十二條第二款規(guī)定的招標人具有編制招標文件