【正文】 建設(shè)工程合同與 法律 主講人：譚敬慧 建緯（北京）律師事務(wù)所 2020年 4月 譚敬慧 建緯（北京）律師事務(wù)所主任 北京仲裁委員會(huì)仲裁員、調(diào)解員 中國(guó)人民大學(xué)客座教授 中國(guó)招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會(huì)專家 英國(guó)皇家建造師 北京建工學(xué)院招標(biāo)采購(gòu)專業(yè)委員會(huì)委員 中國(guó)房地產(chǎn)協(xié)會(huì)法律專業(yè)委員會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng) 中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)企業(yè)管理委員會(huì)專家 手機(jī)： 13911870171 郵箱： 法學(xué)碩士 工學(xué)碩士 2020ENR /建筑時(shí)報(bào) “中國(guó)承包商和工程設(shè)計(jì)企業(yè)雙 60強(qiáng)”及 “最值得推薦的 30家中國(guó)工程法律律師事務(wù)所（團(tuán)隊(duì)）” 2020中國(guó)承包商前 10強(qiáng) 中國(guó)中鐵股份有限公司 中國(guó)鐵建股份有限公司 中國(guó)建筑股份有限公司 中國(guó)交通建設(shè)集團(tuán)有限公司 中國(guó)冶金科工集團(tuán)有限公司 上海建工（集團(tuán)）總公司 中國(guó)東方電氣集團(tuán)有限公司 上海城建（集團(tuán)）公司 廣廈建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司 中國(guó)石油工程建設(shè)公司 2020最值得推薦 30家 工程法律律師事務(wù)所（團(tuán)隊(duì)） 上海市建緯律師事務(wù)所榮膺 2020最值得推 薦 30家工程法律律師事務(wù)所第一名 主講人：譚敬慧 13911870171 ?關(guān)于 招標(biāo)投標(biāo)法律體系 ?關(guān)于 招標(biāo)投標(biāo)法與政府采購(gòu)法 ?關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例 ?關(guān)于轉(zhuǎn)包 ?關(guān)于 勞務(wù) 合同 ?關(guān)于 索賠 ?關(guān)于 停工 ?關(guān)于質(zhì)量責(zé)任 ?關(guān)于結(jié)算 招標(biāo)投標(biāo)與建設(shè)工程法律問(wèn)題 主講人：譚敬慧 13911870171 建設(shè)工程法律體系 什么 是 建設(shè)工程 、建筑工程 ? 《 建筑法 》 規(guī)定： ? 第二條 在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事建筑活動(dòng)，實(shí)施對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵守本法。 ? ? 本法所稱建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。 條例 ： 第二條 招標(biāo)投標(biāo)法第三條所稱工程建設(shè)項(xiàng)目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。 ? 前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物 的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等； ? 所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等； ? 所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。 ? 《 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 》 第二條：本條例所稱 建設(shè)工程 ，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。 ? 《 政府采購(gòu)法 》 第二條 ：本法所稱 貨物 ，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等。 本法所稱 工程 ，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等。 本法所稱 服務(wù) ，是指除貨物和工程以外的其他政府采購(gòu)對(duì)象。 主講人：譚敬慧 13911870171 建設(shè)工程 與招標(biāo)投標(biāo) 法律體系 一、我國(guó)建設(shè)工程法律體系構(gòu)成 建設(shè)工程法律體系是指 全部現(xiàn)行 的與建設(shè)工程活動(dòng)有關(guān)的法律法規(guī)和政策組成的有機(jī)整體。由有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件構(gòu)成。 法律 :《 建筑法 》 、 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 、 《 城鄉(xiāng)規(guī)劃法 》 、《 城市房地產(chǎn)管理法 》 、 《 民法通則 》 、 《 合同法 》 等。 行政法規(guī) 與 地方性法規(guī) ： 《 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 》 、 《 對(duì)外承包工程管理?xiàng)l例 》 、 《 城市房屋拆遷管理?xiàng)l例 》 、 《 收費(fèi)公路管理?xiàng)l例 》 、 《 招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例 》 等。 部門(mén)規(guī)章 與 政府規(guī)章 ： 《 建筑工程施工許可管理辦法 》 、 《 公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法 》 、 《 鐵路建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定 》 規(guī)范性文件： 《 國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的若干意見(jiàn) 》 等。 招標(biāo)投標(biāo)法律體系的效力層級(jí) 縱向效力層級(jí)：由高到低 按照 《 立法法 》 的規(guī)定，依次為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件。 橫向效力層級(jí)：特殊優(yōu)于一般 按照 《 立法法 》 規(guī)定，“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。” 時(shí)間序列效力層級(jí)：新法優(yōu)于舊法 從時(shí)間序列看，同一機(jī)關(guān)新規(guī)定的效力高于舊規(guī)定。 特殊情況處理原則 地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)。國(guó)務(wù)院認(rèn)為適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地區(qū)適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為適用部門(mén)規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)裁決。 主講人：譚敬慧 13911870171 建設(shè)工程法律體系 （三）建設(shè)工程法律體系的特點(diǎn) 屬于經(jīng)濟(jì)法的分支，具有典型的市場(chǎng)管理法的特征 1）涉及行政主管機(jī)關(guān)多 2）行政管理的程序和手段比較多 立法目的強(qiáng)調(diào)： 1）維護(hù)市場(chǎng)秩序（競(jìng)爭(zhēng)秩序、審批核準(zhǔn)備案等管理秩序） 2）保證建設(shè)工程質(zhì)量和安全 3）保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，當(dāng)事人各方正當(dāng)權(quán)益 關(guān)注 1）社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)性質(zhì) 2）法律利益、法律價(jià)值沖突的解決 盡管市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主要靠市場(chǎng)機(jī)制自我調(diào)整，但是出于對(duì)建設(shè)工程百年大計(jì)的要求，以及質(zhì)量安全等社會(huì)公共利益的要求，在處理建設(shè)工程法律利益和法律價(jià)值的重大沖突中，對(duì)社會(huì)公共利益的衡量一般重于合同自由。 招標(biāo)投標(biāo)法與政府采購(gòu)法 ： ? 調(diào)整對(duì)象不同：主體、資金 第 2條規(guī)定， 本法所稱政府采購(gòu)，是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購(gòu)依法制定的集中采購(gòu)目錄以內(nèi)的或者采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。 ? 銜接：第 2條 政府采購(gòu)工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。 ? 政府采購(gòu)的方式 ? 采購(gòu) 程序 、采購(gòu) 活動(dòng) 監(jiān)管 關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)與合同簽訂 根據(jù)合同法的理論 ?招標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)文件屬于 要約邀請(qǐng) ?投標(biāo)人發(fā)出投標(biāo)文件屬于 邀約 ?招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)屬于 承諾 ?投標(biāo)人收到中標(biāo)通知書(shū)合同即成立。 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 第四十六條：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！? ? 第一條 為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，根據(jù) 《 中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法 》 （以下簡(jiǎn)稱招標(biāo)投標(biāo)法），制定本條例。 ? 第二條 招標(biāo)投標(biāo)法第三條所稱工程建設(shè)項(xiàng)目，是指 工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。 前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物 的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。 第一章 總則 ? 第三條 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展改革部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后公布施行。 ? 強(qiáng)制招標(biāo)范圍： ? 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 第三條 ： 在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)： （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目； （二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目； （三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。 ? 問(wèn)題：民營(yíng)企業(yè)投資的酒店和住宅是否需要招標(biāo)？ ? 民營(yíng)企業(yè)招投標(biāo)方式 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 和 《 政府采購(gòu)法 》 對(duì)我國(guó)民營(yíng)企業(yè)或民營(yíng)團(tuán)體、機(jī)構(gòu)都沒(méi)有作出特別規(guī)定，因此適用 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 ? 不得縮小必須招標(biāo)規(guī)模的理解 《 工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 》 第十條規(guī)定“省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實(shí)際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但 不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍 ?！? 立法法的限 制？ ? 《 工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 》 （國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)令第 3號(hào)） ? 第七條 本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)： （一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)的 ２００萬(wàn)元人民幣以上的 ； （二）重要設(shè)備、材料等貨物采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 １００萬(wàn)元人民幣以上 的； （三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 ５０萬(wàn)元人民幣以上 的； （四）單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在３０００萬(wàn)元人民幣以上的。 ? 第四條 國(guó)務(wù)院發(fā)展改革部門(mén)指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國(guó)招標(biāo)投標(biāo)工作，對(duì)國(guó)家重大建設(shè)項(xiàng)目的工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督檢查。國(guó)務(wù)院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運(yùn)輸、鐵道、水利、商務(wù)等部門(mén)，按照規(guī)定的職責(zé)分工對(duì)有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督。 ? 縣級(jí)以上地方人民政府發(fā)展改革部門(mén)指導(dǎo)和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的招標(biāo)投標(biāo)工作。縣級(jí)以上地方人民政府有關(guān)部門(mén)按照規(guī)定的職責(zé)分工，對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的違法行為?？h級(jí)以上地方人民政府對(duì)其所屬部門(mén)有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督職責(zé)分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 （接下頁(yè)） ? 財(cái)政部門(mén) 依法對(duì)實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的政府采購(gòu)工程建設(shè)項(xiàng)目的預(yù)算執(zhí)行情況和政府采購(gòu)政策執(zhí)行情況實(shí)施監(jiān)督 ? 監(jiān)察機(jī)關(guān)依法對(duì)與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的監(jiān)察對(duì)象實(shí)施監(jiān)察。 ? 問(wèn)題：哪個(gè)部門(mén)有權(quán)宣布中標(biāo)無(wú)效？ ? 《 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法 》（建設(shè)部第 89號(hào)令） ? 第五十條 招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中有 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 規(guī)定中標(biāo)無(wú)效情形的，由縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)宣布中標(biāo)無(wú)效，責(zé)令重新組織招標(biāo)，并依法追究有關(guān)責(zé)任人責(zé)任。 ? 第五條 設(shè)區(qū)的市級(jí)以上地方人民政府可以根據(jù)實(shí)際需要，建立 統(tǒng)一規(guī)范的招標(biāo)投標(biāo)交易場(chǎng)所 ，為招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)提供服務(wù)。招標(biāo)投標(biāo)交易場(chǎng)所不得與行政監(jiān)督部門(mén)存在隸屬關(guān)系，不得以營(yíng)利為目的。 ? 國(guó)家鼓勵(lì)利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行 電子招標(biāo)投標(biāo) 。 ? 關(guān)鍵詞： 招標(biāo)投標(biāo)交易場(chǎng)所 (工程交易中心、公共資源交易中心 )、電子招標(biāo)投標(biāo)辦法（征詢稿） ? 第六條 禁止國(guó)家工作人員以任何方式非法干涉招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。 第二章 招標(biāo) ? 第七條 按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定需要履行項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，其招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式應(yīng)當(dāng)報(bào)項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)部門(mén)審批、核準(zhǔn)。項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)部門(mén)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將審批、核準(zhǔn)確定的招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式通報(bào)有關(guān)行政監(jiān)督部門(mén)。 ? 第八條 國(guó)有資金占控股或者主導(dǎo)地位 的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)公開(kāi)招標(biāo)；但有下列情形之一的， 可以邀請(qǐng)招標(biāo) ： （一）技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇； （二）采用公開(kāi)招標(biāo)方式的費(fèi)用占項(xiàng)目合同金額的比例過(guò)大。 有前款第二項(xiàng)所列情形， 屬于本條例第七條規(guī)定的項(xiàng)目，由項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)部門(mén)在審批、核準(zhǔn)項(xiàng)目時(shí)作出認(rèn)定 ；其他項(xiàng)目由招標(biāo)人申請(qǐng)有關(guān)行政監(jiān)督部門(mén)作出認(rèn)定 。 招標(biāo)方式 ? 招標(biāo)方式的區(qū)別： ? 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 ： 公開(kāi)招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo) ? 《 政府采購(gòu)法 》 ：有六種方式： 公開(kāi)招標(biāo)（應(yīng)作為政府采購(gòu)的主要采購(gòu)方式）、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來(lái)源采購(gòu)、詢價(jià)、國(guó)務(wù)院政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門(mén)認(rèn)定的其他采購(gòu)方式。 ? 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 第十條 招標(biāo)分為公開(kāi)招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)。 公開(kāi)招標(biāo)，是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請(qǐng)不特定的法人或者其他組織投標(biāo)。 邀請(qǐng)招標(biāo)，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)的方式邀請(qǐng)?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)。 ? 第九條 除 招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條 規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的 特殊情況外 ，有下列情形之一的， 可以不進(jìn)行招標(biāo) ： （一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)； （二）采購(gòu)人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供； （三）已通過(guò)招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供； （四）需要向原中標(biāo)人采購(gòu)工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求； （五）國(guó)家規(guī)定的其他特殊情形。 招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四條規(guī)定的規(guī)避招標(biāo)。 ? 第十條 招標(biāo)投標(biāo)法第十二條第二款規(guī)定的招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件