【正文】 1 試論美國憲法制定的法治淵源 —— 英國的法治傳統(tǒng)及其在北美殖民地的保留 曾爾恕 1 1835 年法國政治思想家托克維爾在考察過美國后就曾以敏銳的觀察力在其著作《論美國的民主》中指出：“每個(gè)民族都留有他們起源的痕跡。他們興起時(shí)期所處的有助于他們發(fā)展的環(huán)境，影響著他們以后的一切。” 2在法學(xué)家和思想家那里，類似的話語還有：“每個(gè)民族都有民族起源的神話，這些神話將這一話語根植于對(duì)該民族早期形成所涉及的歷史事件的解說之中。如同他們?cè)谟耐粯?，早期的美國人相信他們的?quán)利是來自 11 世紀(jì)盎格魯撒克遜人的古代憲法。” 3 “制定美國憲法的這一代人總是習(xí)慣于將普通法的超驗(yàn)性首先歸之于其久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)?！?4盡管按照現(xiàn)代的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，“憲法之父?jìng)儜T于尊崇的那些所謂古代法令，實(shí)際上是些非常貧乏瑣碎的東西，其中的大部分內(nèi)容是‘瑣細(xì)列舉對(duì)謀殺、傷害及其他暴力行為的各種罰金和賠償’?！?5但是，久遠(yuǎn)的古代法浸透的觀念在政治上卻是相當(dāng)有用的。因?yàn)樗鼈儚囊婚_始就宣布有一種不依賴于王權(quán)而存在，因此能夠?yàn)橥鯔?quán)設(shè)定界限的法律。總之，考察影響美國憲法制定的因素，法治傳統(tǒng)的巨大影響凸顯其中。 本文試圖通過追溯英國法治傳統(tǒng)的歷史進(jìn)路與北美殖民地對(duì)英國法治傳統(tǒng) 的保留，闡述美國憲法制定的法治淵源。 一、 英國法治傳統(tǒng)的歷史進(jìn)路 哈耶克在論述自由秩序的法治淵源時(shí)曾說過：“現(xiàn)代的個(gè)人自由，大體上只能追溯到 17 世紀(jì)的英國。個(gè)人自由最初似是權(quán)力斗爭(zhēng)的副產(chǎn)品，而不是某個(gè)刻 1中國政法大學(xué)教授 。 2 〔法〕托克維爾：《論美國的民主》（上卷），商務(wù)印書館 1988年版，第 3031 頁。 3 鄧正來 /〔英〕 J C亞歷山大編：《國家與市民社會(huì)》，中央編譯出版社 2020 年版，第 224 頁。 4 〔美〕愛德華 S考文：《美國憲法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書店 1996年版，第 18頁。 5 同注 3 引書，第 19 頁。 2 意設(shè)計(jì)的目的的直接結(jié)果；而且這種情況可能在任何時(shí)候任何地方都是如此。但是，個(gè)人自由已存續(xù)了足夠長的時(shí)間，其益處已能為我們所認(rèn)識(shí)。在過去兩百多年的歲月中，個(gè)人自由的維護(hù)和完善漸漸成了英國的支配性理想，而且英國的自由制度和傳統(tǒng)也已然成了文明世界的示范。” 6哈耶克又說 :“正是由于英國較多地保留了中世紀(jì)普遍盛行 的有關(guān)法律至上的理想 —— 這種理想在其他地方或國家則因君主專制主義的興起而遭到了摧毀 —— 英國才得以開創(chuàng)自由的現(xiàn)代發(fā)展。” 7因此，較為詳盡地探究從英國自中世紀(jì)就提出的法治觀念及其發(fā)展的歷史遺產(chǎn)，對(duì)于認(rèn)識(shí)美國憲法制定的法律傳統(tǒng)背景，有著極為深刻的意義。 一般認(rèn)為英國普通法形成于 12 世紀(jì)亨利二世（ HenryⅡ， 11541189 年在位）時(shí)期。在他的司法改革中，最耀眼的部分是確立具有中央上訴法院職能的巡回法院制度，與此同時(shí)形成一套主要由令狀制度和陪審制度組成的訴訟程序和審判方法。 令狀 (writ)本來是王室行使行政管 理的主要手段之一，用于命令貴族、主教、郡長，制止引起國王注意的某些不法行為。亨利二世把行政命令式的王室令狀轉(zhuǎn)變成這樣一種形式：“傳喚到我的法官面前審問以決定爭(zhēng)議的問題 —— 那里有此令狀?！睋Q言之，令狀的設(shè)計(jì)是用來引起一個(gè)訴訟程序的，原來的“行政令狀”在這里已經(jīng)轉(zhuǎn)變成“司法令狀”。令狀制度規(guī)定，“原告須到威斯敏斯特的國王御前大臣處陳述他的訴訟請(qǐng)求；御前大臣對(duì)應(yīng)負(fù)責(zé)該審判的當(dāng)?shù)乜らL頒發(fā)一項(xiàng)令狀，命令郡長提起哪一類訴訟程序，以便在國王所屬法官主持的法院解決爭(zhēng)議?！?司法令狀的種類以及相應(yīng)的固定化和格式化形式不斷增多 ，到 1300 年，司法令狀已數(shù)以百計(jì)。曾在亨利二世手下?lián)芜^約克郡郡長的英國王室法院的法官、著名法學(xué)家格蘭維爾（ Ranulf de Granville,11301190）對(duì)令狀進(jìn)行了集中探討，他所撰寫的英國普通法的第一部系統(tǒng)論著《論英格蘭王國的法律與習(xí)慣》，被美國著名法學(xué)家伯爾曼（ Harold ）評(píng)價(jià)為：“在令狀方面‘永垂青史’；通過對(duì)特定類型的不法行為確定類型的救濟(jì)，使其開創(chuàng)了‘法律科學(xué)的一次革命’?！?9格蘭威爾 10871189 年撰寫的著述中記載的一個(gè)司法令狀很具典型性，他這樣寫道 ： 6 〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，三聯(lián)書店 1997年版，第 203204 頁。 7 同注 5 引書，第 204 頁。 8 〔美〕伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯， 中國大百科全書出版社 1993 年版，第 538 頁。 9 同注 7 引書，第 553 頁。 3 “國王向郡長問候。甲向我控告乙自我上次航行去諾曼底期間，不公正地和未經(jīng)判決地強(qiáng)占了他在某某村莊的自由持有地。因此，我命令你，如果甲保證他提起的權(quán)利請(qǐng)求真實(shí)可靠，你務(wù)使被從該地和動(dòng)產(chǎn)得以返還，并以和平的方式將該土地和動(dòng)產(chǎn)保持到復(fù)活節(jié)后的星期天。同時(shí)你務(wù)使 12 名自由的和守法的鄰人查看該地產(chǎn)，并將他們的名字簽于此令狀之上。由合適的傳喚人將他們于復(fù)活節(jié)后的星期天傳喚到我或我的法官面前，做好確認(rèn)的準(zhǔn)備。以抵押品和可靠的擔(dān)保人作保證將乙或他所在小區(qū)的行政官（如果不能找到他）傳喚到那里，然后開始審理，確認(rèn)事實(shí)。并應(yīng)有 傳喚人、本令狀和擔(dān)保人的姓名、證人等等?！?10 類似這樣的令狀至少對(duì)統(tǒng)一原本分散的地方習(xí)慣提供了三方面的貢獻(xiàn)：一是提出案件審理應(yīng)當(dāng)具備的程序，以及一種嚴(yán)密的事實(shí)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)；二是將事實(shí)問題提交給陪審團(tuán)，使陪審團(tuán)的調(diào)查與“司法化”的令狀結(jié)合起來，由此成為正規(guī)的制度予以運(yùn)用；三是確立了王室法院對(duì)頒發(fā)令狀和對(duì)陪審訴訟的管轄權(quán)。令狀制度對(duì)程序的強(qiáng)調(diào)不僅體現(xiàn)了王室權(quán)力的集中，更重要的是在運(yùn)用令狀的同時(shí)也限制了王室權(quán)力本身。因?yàn)樵趪鯏U(kuò)展他的司法管轄權(quán)的同時(shí)，主張王室司法管轄權(quán)的條件 —— 救濟(jì)類型的分類以及對(duì)請(qǐng)求這些救濟(jì)程序 的論述 —— 是被明確界定的，王室權(quán)力也不得突破。 關(guān)于這方面的實(shí)例，或許可以由以下兩個(gè)愛德華三世時(shí)的案例說明，這兩個(gè)案例被轉(zhuǎn)載于 哈佛大學(xué)法學(xué)院 院長龐德 1921 年出版的《普通法的精神》： 案例一：“ 1338 年，一皇家稅務(wù)官扣押了一頭牛，從而引起返還財(cái)產(chǎn)之訴?？磥?，此稅務(wù)官未取得蠟封令狀，原告對(duì)稅務(wù)官的答辯表示異議，所以法院對(duì)原告作出勝訴的判決。眾所周知，在英王國，未獲得特別令狀許可，任何人無權(quán)向臣民征收皇家稅，無權(quán)扣押臣民的財(cái)產(chǎn)。據(jù)此，王室法院于次年給雷金納德的納爾福及其他強(qiáng)制扣押臣民財(cái)產(chǎn)者判罪并頒發(fā)‘緊急 返還財(cái)產(chǎn)令狀’?！? 案例二：“一位郡司法行政官針對(duì)令狀辯稱，他收到一封蓋有國王印鑒的信件，信中寫明國王已經(jīng)赦免了被告，并命令他不得作有損該被告利益之行為。據(jù)此，該司法行政官未履行王室法院的令狀。但其理由未被法院采納。法院認(rèn)為，該司法行政官以一封國王的私人信件為由來為自己拒絕執(zhí)行王室法院令狀的行為辯解是不能成立的。其后，法院對(duì)該司法行政官作出了處罰，同時(shí)發(fā)布新令狀 10 同注 7 引書，第 540 頁。 4 宣布被告仍為不法。” 11 以上案例表達(dá)了令狀在訴訟程序中是不可逾越的形式，它所具有的約束力是至高無上的，即使英王愛德華三世可以赦免罪犯，但他卻不能命 令一個(gè)司法行政官員違抗律令。 也正是在愛德華三世時(shí)，“法律的正當(dāng)程序”的概念見諸于法令之中。 1354年愛德華三世第 28 號(hào)法令第三章稱：“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯，對(duì)任何財(cái)產(chǎn)和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)和生命?！?12有理由認(rèn)為，該法令所指“法律的正當(dāng)程序”就是令狀所規(guī)定的法律程序。為了熟悉地掌握普通法復(fù)雜的訴訟程序，英國的律師必須經(jīng)由“四法學(xué)會(huì)”（ Inns of Court）培養(yǎng)和訓(xùn)練，而普通法法庭的法官是從開業(yè)律師中選拔的。法律教育包括閱讀法官對(duì)有爭(zhēng)議的案件的意見 書和報(bào)告，以及參與模擬法庭辯論。但最重要的學(xué)習(xí)項(xiàng)目是訴訟程序和訟案辯護(hù)。以《租佃論集》而著名的、曾任英國高等民事法院法官的利特爾頓 (,14071481)曾對(duì)他的兒子說：“我們法律中最可敬、最值得稱贊、也最有利益的事情之一就是具備在物權(quán)和人身訴訟中進(jìn)行有效辯護(hù)的專門技巧；所以我要?jiǎng)衲愀裢獯蚱鹁裼眯膶W(xué)習(xí)這個(gè)?！?13因此，普通法的令狀制度的長期存在，不但培育了英國人尊重法律程序的觀念，并且強(qiáng)化了“法律至上”這一古老的傳統(tǒng)意識(shí)。 與司法化的令狀結(jié)合使用的陪審調(diào)查團(tuán)制度也是亨利二世統(tǒng)一各地習(xí)慣 法的媒介。如 1166 年的《克拉靈頓詔令》規(guī)定，在巡回法官到場(chǎng)時(shí)，經(jīng)宣誓的陪審員應(yīng)對(duì)犯有謀殺、盜竊、搶劫、偽造貨幣、縱火等罪的犯罪嫌疑人提出指控，然后對(duì)嫌疑人立即通過冷水裁判的方法予以審判。這樣的陪審制度 ,要求法官必須在審判之前 ,在選任的陪審員面前檢查由地方官吏保存的記錄；然后根據(jù)針對(duì)記錄的問題詢問陪審員。陪審員來自每個(gè)村莊，每村選 4 人，每個(gè)百戶區(qū)選 12人?？梢?，“普通法從一開始就建立在習(xí)慣之上。事實(shí)上，普通法即是習(xí)慣，這些習(xí)慣通過上述審判制度逐步發(fā)展為全國性的，也就是說，發(fā)展為普通的（ mon）。但它又 不僅僅是習(xí)慣，因?yàn)楫?dāng)法官們選擇承認(rèn)什么樣的習(xí)慣以使其具有全國性的效力，和禁止什么樣的習(xí)慣通行時(shí)，他們實(shí)際上運(yùn)用了‘合乎理性’ 11〔美〕羅斯科龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社 2020年版，第 46頁。 12〔英〕丹寧勛爵：《法律的正當(dāng)程序》，群眾出版社 1984年版，第 1 頁。 13 泰格 /利維：《法律與資本主義的興起》，紀(jì)琨譯，學(xué)林出版社 1996年版，第 211 頁。 5 這一檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)最初源于羅馬和歐洲大陸思想的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，普通法體現(xiàn)正確理性這一觀念從十四世紀(jì)起就提供了普通法要求被看作是高級(jí)法的主要依據(jù)?！?14 “第一次使正在興起的普通法直接和羅馬法的、以及中世紀(jì)歐洲大陸的高級(jí)法思想聯(lián)系起來” 15的人是 13 世紀(jì)中期、亨利三世統(tǒng)治時(shí)期王座法院的大法官布拉克頓（ Henry Bracton 約 12161268）。他在其巨著《論英國的法律和習(xí)慣》中提出 ：“國王本人不應(yīng)該受制于任何人，但他卻應(yīng)受制于上帝和法，因?yàn)榉ㄔ炀土藝?。因此，就讓國王將法所賜予他的東西 —— 統(tǒng)治和權(quán)力 —— 再歸還給法，因?yàn)樵谟梢庵径皇怯煞ㄐ惺菇y(tǒng)治的地方?jīng)]有國王?！?16布拉克頓還寫道，國王的權(quán)力是正義的權(quán)力而非不正義的權(quán)力。只要他實(shí)施正義，他就是上帝的代言人，但是當(dāng)他轉(zhuǎn)向?qū)嵤┎涣x時(shí)，他就是魔鬼的大總管?！耙虼?，讓國王依法來馴化他的權(quán)力，法是對(duì)權(quán)力的約束。??同樣，對(duì)于帝國而言，沒有什么比依照法律生活更恰當(dāng)?shù)牧?，而使君主統(tǒng)治服從于法比依法維系的帝國要更偉大?！?17布拉克頓甚至提出了約束國王權(quán)力 的辦法：“如果國王沒有約束，就是說如果沒有法律來約束，那么這些法官和男爵們應(yīng)當(dāng)給國王施以約束?！?18布拉克頓的這段話又一次顯示了“所有權(quán)威源于法、故受制于法”這一典型的中世紀(jì)思想，并且很容易使人聯(lián)想到 1215 年《大憲章》第 61 條強(qiáng)迫國王履行憲章的規(guī)定。 19這一思想后來被許多法律文件一再確認(rèn)或者重申，成為英國傳統(tǒng)法治觀念最重要的部分。 英國著名法官、法學(xué)家愛德華柯克（ Coke,約 15511634）繼承和發(fā)展了布拉克頓的法治思想，在理論上為普通法的發(fā)展作出重要貢獻(xiàn)。美國的開國領(lǐng)袖認(rèn)為，柯克以評(píng) 注利特爾頓的《租佃論集》一書而著名。杰斐遜在追憶革命時(shí)日的情況時(shí)曾經(jīng)寫到：“《柯克論利特爾頓》是當(dāng)時(shí)學(xué)生普遍使用的法律教科書，沒有哪一位比柯克更明智的輝格黨人寫過這樣的書，也沒有哪一位在英國憲法的正統(tǒng)理論和被稱之為英國人自由權(quán)理論方面造詣更深的人寫過這樣的 14 同注 3 引書，第 1920頁。 15 同注 3 引書，第 21 頁。 16 同注 3 引書，第 21 頁。 17 同注 3 引書，第 22 頁。 18 同注 3 引書，第 23 頁。 19 1215 年《大憲章》第 61 條規(guī)定：“諸男爵得任意從國中推選男爵 25 人，此 25 人應(yīng)盡力遵守并維護(hù)，同時(shí)亦使其余人等共同遵守予所頒賜彼等并以本憲章所賜予之和平與特權(quán)?！痹趪趸蚱涔倮暨`反憲章時(shí)，上述 25 人中的 4 人可即至要求改正，并可聯(lián)合全國人民，“共同使用其權(quán)力，以一切方法向予施以抑制與壓力?！? 6 書。” 20 17 世紀(jì)初葉，資產(chǎn)階級(jí)與封建勢(shì)力的沖突非常尖銳，圍繞著王權(quán)與議會(huì)的立法權(quán)，國王同議會(huì)之間進(jìn)行了長期的斗爭(zhēng)。歷任法律的公布人、王室檢察長、高等民事法院院長、王座法院大法官和議會(huì)議員的柯克有機(jī)會(huì)站在各種不同職位的角度發(fā)表意見。引人注目的柯克的審判意見 和法律觀點(diǎn)集中在以下幾方面： 第一，普通法表達(dá)了“共同權(quán)利和理性”。 1610 年在“博納姆案件”（ 39。s Case）中，柯克堅(jiān)持認(rèn)為，盡管博納姆醫(yī)生沒有取得倫敦醫(yī)學(xué)院頒發(fā)的執(zhí)照就在倫敦市行醫(yī)，但是醫(yī)