【正文】 民商法網(wǎng)刊 論用人單位違法解除勞動合同的情形、動因及法律法規(guī) 劉亮 中國人民大學(xué)法學(xué)院 關(guān)鍵詞 : 勞動者 /用人單位 /勞動合同 /勞動法 /勞動合同法 內(nèi)容提要 : 在當(dāng)今中國，就業(yè)形勢日趨嚴(yán)峻，勞動關(guān)系日趨復(fù)雜，勞動糾紛不斷攀升。其中，用人單位特別是私營企業(yè)違法解除勞動合同的現(xiàn)象非常普遍，其情形之繁、原因之多令人震驚。這些現(xiàn)象的存在嚴(yán)重侵害了勞動者的合法權(quán)益，擾亂了正常的就業(yè)秩序，破壞了社會的和諧與穩(wěn)定。所以，在我國當(dāng)前勞動立法滯后和社會保障制度薄弱的國 情之下，如何從立法上對用人單位違法解除勞動合同的行為進(jìn)行法律規(guī)制，不僅具有理論探討的必要，而且具有深刻的實(shí)踐意義。 1994年《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）確立了勞動合同制度（ labor contract system）。十余載的歷史實(shí)踐證明，勞動合同制度對打破傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下行政分配式（ administrative distribution model）的勞動用工制度、建立與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制相銜接的雙向選擇（ bidirectional alternative）勞動用 工制度、實(shí)現(xiàn)勞動力資源的市場優(yōu)化配置以及促進(jìn)了勞動關(guān)系的和諧與穩(wěn)定發(fā)揮了重要作用。但隨著國民經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和改革開放的縱深推進(jìn)，勞動就業(yè)市場逐步呈現(xiàn)出疲乏狀態(tài)，就業(yè)形勢十分嚴(yán)峻。 [① ]某些用人單位特別是私營企業(yè)（ private enterprises）利用自身的優(yōu)勢地位濫用勞動合同解除權(quán)的現(xiàn)象頻頻發(fā)生，國有企業(yè)（ national enterprises）也常常以所謂的 “減員增效 ”、 “國企改制 ”等理由強(qiáng)制職工“買斷工齡 ”、 “提前內(nèi)退 ”。這些現(xiàn)象嚴(yán)重侵犯了勞動者的合法權(quán)益，擾亂了正常的就業(yè)秩序，破壞了勞動關(guān)系的 和諧與穩(wěn)定，這在我國社會保障制度（ social safeguard system）尚不健全的現(xiàn)實(shí)情勢之下，其所衍生出的社會問題將更加復(fù)雜和嚴(yán)重。為此，勞動保障部在總結(jié)我國勞動合同制度實(shí)施經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，借鑒了一些市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的成功舉措，起草了《中華人民共和國勞動合同法（草案送審稿）》并于 2020年 1月報(bào)請國務(wù)院審議。在此基礎(chǔ)上，國務(wù)院法制辦會同勞動保障部、全國總工會向社會廣泛征求意見，經(jīng)過反復(fù)調(diào)研、討論和修改，最終形成了《中華人民共和國勞動合同法（草案）》（以下簡稱《勞動合同法（草案）》）。2020年 12月 24日，國務(wù)院勞動和社會保障部部長田成平在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議上作了關(guān)于《中華人民共和國勞動合同法（草案）》的說明。 [② ]目前，該《勞動合同法（草案）》尚未審議通過?！秳趧雍贤ǎú莅福穼τ萌藛挝唤獬齽趧雍贤姆ǘㄇ樾危?legal situations）、適用條件（ applied conditions）、解除程序（ discharging procedures）和法律責(zé)任（ legal responsibilities）等均作了較《勞動法》更為細(xì)致、嚴(yán)格的規(guī)定，但仍存在不少缺陷需要予 以修正和完善。本文立足于《勞動法》和《勞動合同法（草案）》的相關(guān)規(guī)定并作對比分析，在歸納用人單位違法解除勞動合同的情形和分析其產(chǎn)生的內(nèi)、外動因的基礎(chǔ)上，提出立法建議，期冀立法機(jī)關(guān)（ legislature）予以吸納，以便更好地規(guī)范勞動關(guān)系，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。 一、用人單位違法解除勞動合同的主要情形 《勞動法》第 16條第 1款、《勞動合同法（草案）》第 3條第 2款均規(guī)定，勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。與《勞動法》不同，《勞動合同法（草案）》在 其第 3條第 1款對勞動關(guān)系（ labor relationship）作了進(jìn)一步界定，即勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動合同的解除（ discharge of labor contract）是指在勞動合同訂立后，尚未履行完畢之前，由于某種因素導(dǎo)致雙方當(dāng)事人提前終止合同效力的法律行為。 [1]勞動合同的解除按照解除方式的不同可以分為協(xié)商（或協(xié)議）解除（ negotiatory /roundtable discharging）和單方解除（ unilateral discharging）。 [2]協(xié)商解除是指勞動合同雙方通過協(xié)商達(dá)成協(xié)議解除勞動合同；單方解除是指勞動合同雙方中一方通過行使解除權(quán)而解除勞動合同，不必得到對方的同意。 [3]用人單位違法解除勞動合同是在沒有征得勞動者同意（ assent）的情況下所作出的積極作為（ positive action），即勞動合同雙方當(dāng)事人并沒有就合同解除達(dá)成合意（ agreement），故屬于單方解除。筆者認(rèn)為，用人單位違法解除勞動合同可以劃分為濫用勞動合同單方解除權(quán)和禁止單方解除勞動合同兩種情形。事實(shí)上，這種分類也已經(jīng)得 到了我國現(xiàn)行《勞動法》和《勞動合同法（草案）》的肯認(rèn)和支持。 [③ ] （一） 用人單位濫用勞動合同單方解除權(quán) 濫用試用期的單方解除權(quán) 《勞動法》第 21條、《勞動合同法（草案）》第 13條分別規(guī)定了勞動合同的試用期（ probative period）。但《勞動法》規(guī)定得較為粗疏，它僅規(guī)定了試用期的最長期（ 6個(gè)月）限制；而《勞動合同法（草案）》則規(guī)定得較為細(xì)致。它首先在勞動合同試用期的適用條件上進(jìn)行一定的限制，即勞動合同期限在 3個(gè)月以上的才可以約定試 用期。其次，它區(qū)分了三種不同的工作崗位，即非技術(shù)性工作崗位（ unskilled position）、技術(shù)性工作崗位（ skilled position）和高級專業(yè)技術(shù)工作崗位（ highlevel and professional position），并按照不同的工作崗位分別適用不同的勞動合同試用期，即分別不超過 1個(gè)月、 2個(gè)月和 6個(gè)月?！秳趧臃ā返?25條第 1款第 1項(xiàng)、《勞動合同法（草案）》第 31條第 1款第 1項(xiàng)均規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除合同。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共 和國勞動法 若干問題的意見》（以下簡稱《勞動意見》）第 19條規(guī)定，試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過六個(gè)月的考察期。筆者認(rèn)為，在勞動合同中約定試用期，是增進(jìn)用人單位和勞動者彼此了解、相互適應(yīng)的有效途徑，這在一定程度上充分尊重了合同雙方的雙向選擇，體現(xiàn)和弘揚(yáng)了私法自治精神。但實(shí)踐中，一些用人單位通過多次約定試用期、超期約定試用期等手段，在榨取和侵占勞動者的勞動成果之后，再以勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。 濫用勞動者違反規(guī)章制度的單方解除權(quán) 《勞動法》第 25條第 1款第 2項(xiàng)、《勞動合同法（草案）》第 31條第 1款第2項(xiàng)均規(guī)定，勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以解除勞動合同。但應(yīng)當(dāng)注意的是，《勞動法》第 25條第 1款第 2項(xiàng)除勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度（ bylaw）外，還包括嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，而《勞動合同法（草案）》只規(guī)定了違反用人單位的規(guī)章制度，除此之外還作了進(jìn)一步限制，即用人單位以勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度而解除勞動合同時(shí)，必須同時(shí)滿足該規(guī)章制度規(guī)定此種情況下應(yīng)當(dāng)解除勞動合同的條件。換言之，倘若規(guī)章制度沒有規(guī)定此種情況下應(yīng) 當(dāng)解除勞動合同，則用人單位不得單方解除。關(guān)于規(guī)章制度，《勞動法》第 4條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善規(guī)章制度，保證勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。很顯然，該條規(guī)定得非常原則，因而在實(shí)踐中難以操作（ operation）。《勞動合同法（草案）》試圖彌補(bǔ)這一缺陷，其第 5條第 1款規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動安全衛(wèi)生、勞動紀(jì)律、職工培訓(xùn)、休息休假以及勞動定額管理等方面的規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)；第 2款規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過工會、職工大會或者職工代表大會 討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定；第 3款規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)在單位內(nèi)公告。實(shí)踐中，有的用人單位并沒有將其規(guī)章制度予以公告（ affiche），或者即使公告，但是在勞動者不便查閱的地方公告；在規(guī)章制度的內(nèi)容涉及勞動者的切身利益時(shí)也沒有經(jīng)過工會、職工大會或者職工代表大會的討論或者雙方的平等協(xié)商，而是將自己的意志強(qiáng)制貫徹其中，然后將其作為解除勞動合同的 “秘密武器 ”或 “殺手锏 ”。 濫用勞動者嚴(yán)重失職、營私舞弊的單方解除權(quán) 《勞動法》第 25條第 1款第 3項(xiàng)、《勞動合 同法（草案）》第 31條第 1款第3項(xiàng)均規(guī)定，勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的，用人單位可以解除合同。這說明，用人單位在此種情況下解除勞動合同必須同時(shí)具備兩個(gè)條件，即勞動者嚴(yán)重失職且因該嚴(yán)重失職行為給用人單位造成重大損失。但問題在于，如何對 “嚴(yán)重失職 ”和 “造成重大損失 ”作出恰切的解釋？我國現(xiàn)行《勞動法》和《勞動意見》均沒有規(guī)定，其他相關(guān)法律、行政法規(guī)以及司法解釋也均無涉及，《勞動合同法（草案）》仍保留了這一空白，實(shí)踐中難以操作，這無疑增加了用人單位單方解除勞動合同的隨意性（ random） ，也在一定程度上影響了勞動爭議仲裁委員會和人民法院對解除勞動合同糾紛的準(zhǔn)確裁判（ judgment）。實(shí)踐中，有的勞動者只是輕微失職或者雖然嚴(yán)重失職但并未給單位造成重大損失，但用人單位仍以此為由解除勞動合同。 濫用勞動者與其他用人單位建立勞動關(guān)系的單方解除權(quán) 《勞動法》對此沒有規(guī)定，而《勞動合同法（草案）》彌補(bǔ)了這一缺漏，其第31條第 1款第 4項(xiàng)規(guī)定，勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，經(jīng)用人單位提出，拒不改正，用人單位可以解除勞動合同。筆者 認(rèn)為，為了保證用人單位工作任務(wù)的順利完成，對勞動者本職工作之外的兼職（ parttime job）作出適當(dāng)限制不僅必要，而且正當(dāng)。因?yàn)?，勞動者與用人單位確立勞動合同關(guān)系以后，即負(fù)有恪守職責(zé)的義務(wù)。但問題在于，在不影響勞動者本職工作的情況下，用人單位對勞動者的兼職進(jìn)行干涉，則構(gòu)成違法（ transgression）。因?yàn)樗址噶藙趧诱叩膭趧幼杂蓹?quán)（ right of freedom），也不利于人力資源的最大化利用。實(shí)踐中，有的勞動者的兼職并沒有對本職工作造成嚴(yán)重影響，或者雖然造成嚴(yán)重影響，經(jīng)用人單位提出后勞動者就 立即予以改正的，但用人單位仍以此為由解除勞動合同。 濫用勞動者被依法追究刑事責(zé)任的單方解除權(quán) 《勞動法》第 25條第 1款第 4項(xiàng)、《勞動合同法（草案）》第 31條第 1款第 5項(xiàng)規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動合同?！秳趧右庖姟返?29條第 2款對刑事責(zé)任 （ criminal responsibility）作出解釋，即包括被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的和被人民法院依據(jù)刑法第 32條免予刑事處分的三種情形?！秳趧右庖姟返?