【正文】 美國合同法重述：徘徊于法典法與判例法之間（全文） p align=center劉承韙 【關鍵詞】文獻 【全文】 一、問題之緣起 盡管美國法向來隸屬判例法傳統(tǒng)，但隨著近年商業(yè)交易對法律確定性和可預見性的要求，美國也陸續(xù)通過了一系列制定法。與此同時，在判例法和制定法之外，美國的私法領域中還存在著一種叫做《法律重述》（下文簡稱重述）、不是制定法但卻有些類似于制定法的法律文件。說其不是制定法是因為重述不是國會等立法機關通過的法律文件；說其類似于制定法，是因為重述是在人們要求 普通法法典化的呼聲中出臺的。 [1]由于重述在適用上有相當?shù)臋嗤?，它通常都被視為美?“ 法律的淵源之一 ”[2] 。 從內(nèi)容上來看，由美國法律研究院（ American Law Institute，簡稱ALI）制定的法律重述現(xiàn)在已經(jīng)達到 13種之多，包括代理法重述（ agency）、沖突法重述（ conflict of laws）、 a href=javascript:SLC(21651,0) onmouseover=javascript:MLK(this,39。39。21651,0?！?999031539。39。)。 class=alink合同法重述（ contracts）、裁判法重述（ judgments）、財產(chǎn)法 重 述 （ property ）、 返 還 法 重 述 （ restitution ）、 a href=javascript:SLC(60599,0) onmouseover=javascript:MLK(this,39。39。60599,0?！?0202027|54990,0。20040828|21319,0。1998122939。39。)。 class=alink證券法重述（ security）、侵 權 法 重 述 （ torts ）、 a href=javascript:SLC(35342,0) onmouseover=javascript:MLK(this,39。39。35342,0?！?020202839。39。)。 class=alink信托法重述（ trusts）、對外關系法重述（ foreign relations law of US）、律師管理法重述（ The Law Governing Lawyers）、保證法重述（ suretyship and guaranty）和不公平競爭法重述（ unfair petition），涵 蓋 了 除 家 庭 和 a href=javascript:SLC(2368,0) onmouseover=javascript:MLK(this,39。39。2368,0。★1985041039。39。)。 class=alink繼承法之外的美國私法的全部重要領域。不同種類重述的地位和作用當然也有差別。美國法律界普遍認為：在全部的 10余種法律重述中， “ 《 a href=javascript:SLC(21651,0) onmouseover=javascript:MLK(this,39。39。21651,0?！?999031539。39。)。 class=alink合同法重述 》不僅是最好的一部 ‘ 重述 ’ ，而且也一直是最偉大的法學成就之一。 ”[3] 更有學者認為，美國法律研究院的《第一次 a href=javascript:SLC(21651,0) onmouseover=javascript:MLK(this,39。39。21651,0?！?999031539。39。)。 class=alink合同法重述》、《統(tǒng)一商法典》（尤其是第一條（章）和第二條（ 章 ） ） 和 《 第 二 次 a href=javascript:SLC(21651,0) onmouseover=javascript:MLK(this,39。39。21651,0。★1999031539。39。)。 class=alink合同法重述》對《統(tǒng)一商法典》的吸收是整個 20 世紀 a href=javascript:SLC(21651,0) onmouseover=javascript:MLK(this,39。39。21651,0。★1999031539。39。)。 class=alink合同法的最為重要的里程碑（ landmarks）。 [4] 由 于重述內(nèi)容的高質(zhì)量和它對法律職業(yè)的沖擊，美國大學第一年所開設的 a href=javascript:SLC(21651,0) onmouseover=javascript:MLK(this,39。39。21651,0?！?999031539。39。)。 class=alink合同法課程一般都將《 a href=javascript:SLC(21651,0) onmouseover=javascript:MLK(this,39。39。21651,0。★1999031539。39。)。 class=alink合 同法重述》作為重要的討論主題。 [5]法學學術界和實務界對重述也同樣保持了此種高度的關注。在重述通過之后，美國合同法的幾乎所有著述和案例都不可避免地引述《 a href=javascript:SLC(21651,0) onmouseover=javascript:MLK(this,39。39。21651,0。★1999031539。39。)。 class=alink合同法重述》，或加以評論，或用以加強說明力。 [6]同時，法 官 和 律 師 等 從 事 實 務 工 作 的 人 也 同 樣 離 不 開 《 a href=javascript:SLC(21651,0) onmouseover=javascript:MLK(this,39。39。21651,0?！?999031539。39。)。 class=alink合同法重述》，因為《 a href=javascript:SLC(21651,0) onmouseover=javascript:MLK(this,39。39。21651,0?！?999031539。39。)。 class=alink合同法重述》已經(jīng)成為一種權威的規(guī)則，即在法官發(fā)生困惑或無所適從時，為其提供決疑之道。 鑒于重述在美國乃至世界都據(jù)有如此重要的地位，又如此 深刻地嵌入到了美國人的生活之中，于是，我們便禁不住產(chǎn)生如下疑問：美國為什么會出現(xiàn)重述這種法律淵源？重述的性質(zhì)到底是什么？它與作為法典法的《統(tǒng)一商法典》（ UCC）有何區(qū)別，在適用上有何關聯(lián)？本文試圖從美國法自身變遷與演進的角度對上述疑問做出一種回答，相信筆者的此種努力會助益中國的英美法研究。同時，對此種類似于制定法的《 a href=javascript:SLC(21651,0) onmouseover=javascript:MLK(this,39。39。21651,0?！?999031539。39。)。 class=alink合同法重述》的歷史和現(xiàn)實解讀，或許會為中國的民法法典化工作帶來些微靈感和啟迪，果如此，則幸莫大焉！ 二 、 《 a href=javascript:SLC(21651,0) onmouseover=javascript:MLK(this,39。39。21651,0。★1999031539。39。)。 class=alink合同法重述》的思想淵源：普通法法典化思潮 （一）英國普通法法典化思潮之興衰 英國普通法法典化思想的興起 英國在議會萬能、議會至上這一點上，從昔日至今未曾有變。因此，我們似乎應當很容易得出以下結論：即英國的制定法或法典法的地位和效力都應當遠遠高于以判例為基礎的普通法和衡平法，也就是說，制定法和法典法是高于判例法的第一位的法源。但是，在英美，該結論只是得到理論上的承認，在實踐中很難得到完全的遵循。因此，現(xiàn)今的英國法和美國法雖然受到了一些制定法的侵擾，但這些制定法卻始終沒有撼動英美強大的判例法傳統(tǒng)的主導地位。 當然，從今天的眼光看來，雖然英美諸國一直以來都嚴格堅持判例法傳 統(tǒng) ， 雖 然 大 陸 法 才是法典化的故鄉(xiāng)，但 “ 實際上，在普通法法圈內(nèi)，也有卷帙浩繁的制定法，不言而喻也有法典。不僅如此，甚至 “codification” （法典編纂）一語本身，就是英國人邊沁創(chuàng)造的。 ” [7] 英美法 “ 非法典化 ”的現(xiàn)實不應否定英國曾經(jīng)對普通法法典化做出過艱苦的努力。事實上，培根（ Francis Bacon， 15611626）