【正文】 第五章 商事合同法 第一節(jié) 合同法概述 一 、 合同的概念 國際上合同法概念 英國：合同由可提起訴訟的一項承諾或幾項承諾 蓋斯特 《 英國合同法與案例 》 美國：（ 1）合同是一項或一組這樣的諾言，它或他們一旦被違反，法律就會給予救濟 （ 2）合同是兩個或兩個以上的人之間的協(xié)議，該協(xié)議創(chuàng)設做或不做某特定事情的義務 《 第二次合同法重述 》 法國：合同是一人或數(shù)人對另一人或數(shù)人承擔給付某物，做或不做某事的義務的合意。即合意理論。 《 法國民法法典 》 1101條 德國：以法律行為設定債務關系或變更法律關系的內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，應依當事人之間的合同（合同是一種在特定當事人之間產(chǎn)生債權債務關系的法律行為 《 德國民法典 》 第 305條 ? 思考：中國的 《 合同法 》 是如何規(guī)定合同的定義的？ 本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！? 現(xiàn)代商法的傾向 ? 在現(xiàn)代社會，在商事交易領域，合同與“協(xié)議”并沒有本質(zhì)的區(qū)別：當事人意思表示一致即可使合同成立，而不管其中的諾言有無對價。 ? 如 《 美國統(tǒng)一商法典 》 規(guī)定，修改本篇范圍之內(nèi)的合同協(xié)議，即使缺少對價，仍可具有約束力。 《 通則 》《 國際貨物銷售合同 》 與此傾向一致。 ? 我國 《 合同法 》 與此一致：本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！? 兩大法系合同定義比較結果 ? 兩大法系雖然在定義上有分歧，但都把合同雙方當事人的意思表示一致作為合同成立的要件，如果當事人不能達成協(xié)議，就不存在合同。 ? 各國基本上都規(guī)定，合同要有效成立，必須具備以下條件： ? 當事人具有合同能力 ? 當事人意思表示一致 ? 合同須有對價 ? 合同形式需合法 ? 合同內(nèi)容需合法 意思表示真實 ? 二、合同的分類 ? 單務合同和雙務合同 ? 單諾合同和雙諾合同 ? 有償合同和無償合同 ? 諾成合同和實踐合同 ? 要式合同和不要式合同 ? 束己合同和涉他合同 ? 三、合同法的淵源 ? 英美法系：判例法是法律發(fā)展的核心環(huán)節(jié)。 ? 法官創(chuàng)制的判例法、議會制定的、行政機關受議會委托頒布的制定法都是法律的淵源。并且制定法的效力高于判例法。但判例法在法律發(fā)展過程中仍起主導作用。 ? 在英國， 《 奇蒂論合同法 》 和 《 安森論合同法 》 具有最高權威，目前，兩本書已經(jīng)續(xù)寫至第 27版。 ? 在美國，兩次 《 合同法重述 》 是法官判案的參考書。 ? 各州的判例法是合同法的基本淵源。 ? 大陸法系：大陸法系國家制定法曾是法律的唯一淵源； ? 學者的著述對法官有重要的指導作用； ? 判例法也得到發(fā)展，也是淵源； ? 法官具有很大的自有裁量權 ? 中國法 :1999年 10月 1日，中國 《 合同法 》 生效。在此以前是由 《 民法通則 》 、《 經(jīng)濟合同法 》《 涉外經(jīng)濟合同法 》 、《 技術合同法 》 調(diào)整。 第二節(jié) 合同的成立 一、合同成立的基本法律步驟 （一）要約 要約的定義 : 要約是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同 ,并含有一旦要約被對方承諾時即對提出要約的一方產(chǎn)生約束力的一種意思表示 . 要約是一方向另一方發(fā)出的訂立合同的意思表示 . ? 要約的構成條件 （ 1）要約必須以訂立合同為目的 例 :吉布遜訴曼徹斯特議會案 吉布遜訴曼徹斯特議會案 1970年 ,保守黨占多數(shù)議席的英國曼徹斯特議會決定出讓議會的房子 .就寫信給原告吉布遜“ 市議會有可能出讓房子 ,價格約有 2725英鎊 , 如你想買的話 ,請正式寫信申請 .” 原告寫好了申請并回了信 .但這時市議會重新選舉 ,工黨占了上風 ,決定不出讓該房子了 . 原告遂要求法院強制執(zhí)行 .法院認為信中 “ 如你想買的話 ,請正式寫份申請 ” 屬于要約邀請 .即請原告向議會提出要約 , 市議會后來未接受要約 ,所以合同沒有成立 ,原告敗訴 （ 2）要約必須向特定的人發(fā)出 (大陸法國家 的要求 ,英美認為要約可以向全世界發(fā)出 ) （ 3）要約的內(nèi)容必須明確 ,肯定 （ 4）要約必須傳達到受要約人才能生效 例： 交錯的要約 [交錯的要約 ] 甲向乙發(fā)出一份要約 ,擬以 1萬美金將一部汽車賣給乙 ,乙在受到甲的要約前 ,主動去信表示愿意以 1萬美金購買其汽車 ,盡管此信的內(nèi)容與要約的內(nèi)容相同 ,但也不能認為是一項承諾 ,而只能視為 “ 交錯的要約 ” 雙方?jīng)]有成立合同關系 要約邀請 要約邀請是一方向另一方發(fā)出的邀請對方向自己提出要約的意思表示 . (1)不以訂立合同為直接目的 . (2)內(nèi)容不十分明確肯定 . (3)通常向不特定的多數(shù)人發(fā)出 . ? 要約的約束力 ? （ 1） 對要約人的約束力 要約發(fā)出之后，尚未到達受要約人之前，要約人可以用更為快捷的方式把撤回要約的通知在要約到達之前或與要約同時送達受要約人處，以阻止要約生效．即在要約到達受要約人前對要約人沒有約束力，要約人可以隨時將其撤回 ? 要約到達受要約人之后 ， 受要約人承諾之前 ，要約人可以把撤銷要約的通知送達受要約人 ， 使已生效的要約失效 ． 對于要約生效以后 ， 能否將其撤銷 ， 各國存在較大的分歧 ． 英美法 、 德國法 、 法國法 ? 英美法認為 ：要約人在受要約人作出承諾之前，任何時候都可以撤銷或更改要約．這一原則對受要約人缺乏應有的保障． ? 德國法認為 ： 要約人依通常情形在可望得到答復之前，不得撤銷或更改要約．除非要約人在要約中明確規(guī)定不受要約的約束． ? 法國法認為 ： 要約人在受要約人承諾之前可以撤銷要約，但要承擔賠償責任． 171。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約 187。規(guī)定： 在合同成立之前 ， 要約可以撤銷 ， 但下列例外 ， A 在要約中載明了承諾的期限 ， 或以其他方式表示它是不可撤銷的 ． B 受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，并本著這種信賴行事． (2)對受要約人的約束力 要約一般對受要約人沒有約束力，受要約人接到要約只是在法律上獲得了承諾的權利，并不承擔必須答復的義務．但有的國家規(guī)定在某些例外情況下，受要約人無論是否承諾均應通知要約人。 要約的消滅 （ １ ） 要約因期限已過而終止 ． 要約規(guī)定了承諾的期限的 ， 在此期限內(nèi)為作承諾 ， 要約即告終止 ． 如果要約中沒有規(guī)定期限 ， 則要約經(jīng)過一定的合理時間終止 ． （ ２ ） 要約因撤回而終止 ． （ ３ ） 要約因撤銷終止 ． （ ４ ） 要約因被受要約人拒絕而終止 ． （５）要約因當事人死亡或喪失行為能力而終止． ? （二） 承諾 承諾的定義 承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式對要約內(nèi)容表示完全同意的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。 （ 1） 承諾必須由受要約人作出 （ 2） 承諾必須在要約的有效期間內(nèi)作出 。 受要約人在承諾時必須知曉要約的內(nèi)容 （ 3） 承諾內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致 ， 承諾一般是無條件的 ? 英國法要求承諾象鏡子一樣反映要約的內(nèi)容 ? 美國法則比較靈活規(guī)定受要約人在承諾中附加了某些條款 ， 承諾仍可有效 ， 合同以承諾的內(nèi)容為準 。 除非： 何條款 內(nèi)作出拒絕這些附加條款的通知 （ 4） 承諾的傳遞方式必須符合要約人的要求 。 （ 1）投郵生效原則 （ 2）到達生效原則 （ 3）了解生效原則 《 國際商事合同通則 》 第 7條規(guī)定 ： a. 對要約的承諾應于同意要約的表示送達要約人時生效。 ，可以用某種行為表示承諾的，承諾于在有效時間內(nèi)作出該行為 時生效。 [豪威爾訴證券公司案 ] ? 1971年 10月，被告答應賣給原告一莊財產(chǎn)，并說原告須在 6個月內(nèi)以書面方式把通知送，在 6個月內(nèi)，原告寫了封回信表示同意，但信件遺失了。被告把財產(chǎn)賣給了別人，雙方在法庭上爭議的焦點是郵政規(guī)則是否在此案適用，法院認為，被告在要約中注明原告應把通知送達，因此郵政規(guī)則在此案不適用，原告敗訴。 承諾的撤回是承諾人主旨承諾發(fā)生效力的一種意思表示 ,承諾必須在生效前才能撤回 ,一旦生效 ,合同成立 ,承諾人就不能撤回承諾了 ? 二、一項有效的合同應具備的條件 ? （一） 對價與約因 英美法的對價 （ 1） 對價的概念 ? 1875年英國最高法院在科里訴米薩案的判決中有對價的定義 : 對價是指合同一方得到的某種權利、利益、利潤、好處 或是他方當事人在克制自己不行使某種權利或遭受某種損失或承擔某種義務。簡單得講，對價就是合同的雙方的相互給付。 （ 2） 對價的種類 A、已履行的對價 B、待履行的對價 （ 3） 對價的有效要件 （ 1）對價必須合法 （ 2） 對價必須是已履行的或待履行的 ， 不能是過去的對價 。 過去的對價不是對價 。 （ 3） 對價必須具有某種價值 ， 但不要求充分 。 [蒙特夫訴斯考特案 ] ? [蒙特夫訴斯考特案 ] 被告答應以 1英鎊的價格把房子賣給原告，但后來被告反悔了，聲稱 1英鎊是 個不充分的對價，法院認為，對價并不要對等或充分，合同能夠執(zhí)行取決于有沒有對價而不是對價是否充分，被告敗訴。 （ 4） 已存在的義務或法定義務不能作為對價 。 （ 5） 對價必須來自受允諾人 。 （ 6）履行義務超出了公共義務或合同義務的范圍，可視為對價 法國法的約因 約因是指訂立合同的當事人最求的最近和最直接的目的 。 根據(jù)法國民法典 1131條規(guī)定，沒有約因的合同無效，但贈于合同除外。 ? （二）當事人訂立合同的能力 ? 自然人訂立合同的能力 （ 1） 中國法的規(guī)定 無行為能力人 ： 病人 限制行為能力人： 。 《 中華人民共和國合同法 》 第四十七條 ：限制民事行為能力人訂立的合同 ， 經(jīng)法定代理人追認后 ， 該合同有效 ， 但純獲利益的合同或者與其年齡 、 智力 、 精神健康狀況相適應而訂立的合同 ， 不必經(jīng)法定代理人追認 。 相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認 。 法定代理人未作表示的視為拒絕追認 。合同被追認之前 ， 善意相對人有撤銷的權利 。撤銷應當以通知的方式作出 。 完全行為能力人 : 16歲未滿 18歲以自己的勞動收入為主要生活來源的人 （ 2） 德國法的規(guī)定 無行為能力人： 7歲的兒童 ，不能自由決定意志， 而且按其性質(zhì)此種狀 態(tài)并非暫時 無行為能力人訂立的合同一律無效 限制行為能力人： 7歲以上 18歲以下的未成年人。