【正文】 第五章 商事合同法 第一節(jié) 合同法概述 一 、 合同的概念 國際上合同法概念 英國：合同由可提起訴訟的一項(xiàng)承諾或幾項(xiàng)承諾 蓋斯特 《 英國合同法與案例 》 美國：（ 1）合同是一項(xiàng)或一組這樣的諾言，它或他們一旦被違反，法律就會(huì)給予救濟(jì) （ 2）合同是兩個(gè)或兩個(gè)以上的人之間的協(xié)議，該協(xié)議創(chuàng)設(shè)做或不做某特定事情的義務(wù) 《 第二次合同法重述 》 法國：合同是一人或數(shù)人對另一人或數(shù)人承擔(dān)給付某物，做或不做某事的義務(wù)的合意。即合意理論。 《 法國民法法典 》 1101條 德國：以法律行為設(shè)定債務(wù)關(guān)系或變更法律關(guān)系的內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)依當(dāng)事人之間的合同（合同是一種在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律行為 《 德國民法典 》 第 305條 ? 思考：中國的 《 合同法 》 是如何規(guī)定合同的定義的？ 本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！? 現(xiàn)代商法的傾向 ? 在現(xiàn)代社會(huì)，在商事交易領(lǐng)域，合同與“協(xié)議”并沒有本質(zhì)的區(qū)別：當(dāng)事人意思表示一致即可使合同成立，而不管其中的諾言有無對價(jià)。 ? 如 《 美國統(tǒng)一商法典 》 規(guī)定，修改本篇范圍之內(nèi)的合同協(xié)議，即使缺少對價(jià)，仍可具有約束力。 《 通則 》《 國際貨物銷售合同 》 與此傾向一致。 ? 我國 《 合同法 》 與此一致：本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！? 兩大法系合同定義比較結(jié)果 ? 兩大法系雖然在定義上有分歧，但都把合同雙方當(dāng)事人的意思表示一致作為合同成立的要件，如果當(dāng)事人不能達(dá)成協(xié)議，就不存在合同。 ? 各國基本上都規(guī)定，合同要有效成立，必須具備以下條件： ? 當(dāng)事人具有合同能力 ? 當(dāng)事人意思表示一致 ? 合同須有對價(jià) ? 合同形式需合法 ? 合同內(nèi)容需合法 意思表示真實(shí) ? 二、合同的分類 ? 單務(wù)合同和雙務(wù)合同 ? 單諾合同和雙諾合同 ? 有償合同和無償合同 ? 諾成合同和實(shí)踐合同 ? 要式合同和不要式合同 ? 束己合同和涉他合同 ? 三、合同法的淵源 ? 英美法系：判例法是法律發(fā)展的核心環(huán)節(jié)。 ? 法官創(chuàng)制的判例法、議會(huì)制定的、行政機(jī)關(guān)受議會(huì)委托頒布的制定法都是法律的淵源。并且制定法的效力高于判例法。但判例法在法律發(fā)展過程中仍起主導(dǎo)作用。 ? 在英國， 《 奇蒂論合同法 》 和 《 安森論合同法 》 具有最高權(quán)威，目前，兩本書已經(jīng)續(xù)寫至第 27版。 ? 在美國，兩次 《 合同法重述 》 是法官判案的參考書。 ? 各州的判例法是合同法的基本淵源。 ? 大陸法系：大陸法系國家制定法曾是法律的唯一淵源； ? 學(xué)者的著述對法官有重要的指導(dǎo)作用； ? 判例法也得到發(fā)展，也是淵源； ? 法官具有很大的自有裁量權(quán) ? 中國法 :1999年 10月 1日，中國 《 合同法 》 生效。在此以前是由 《 民法通則 》 、《 經(jīng)濟(jì)合同法 》《 涉外經(jīng)濟(jì)合同法 》 、《 技術(shù)合同法 》 調(diào)整。 第二節(jié) 合同的成立 一、合同成立的基本法律步驟 （一）要約 要約的定義 : 要約是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同 ,并含有一旦要約被對方承諾時(shí)即對提出要約的一方產(chǎn)生約束力的一種意思表示 . 要約是一方向另一方發(fā)出的訂立合同的意思表示 . ? 要約的構(gòu)成條件 （ 1）要約必須以訂立合同為目的 例 :吉布遜訴曼徹斯特議會(huì)案 吉布遜訴曼徹斯特議會(huì)案 1970年 ,保守黨占多數(shù)議席的英國曼徹斯特議會(huì)決定出讓議會(huì)的房子 .就寫信給原告吉布遜“ 市議會(huì)有可能出讓房子 ,價(jià)格約有 2725英鎊 , 如你想買的話 ,請正式寫信申請 .” 原告寫好了申請并回了信 .但這時(shí)市議會(huì)重新選舉 ,工黨占了上風(fēng) ,決定不出讓該房子了 . 原告遂要求法院強(qiáng)制執(zhí)行 .法院認(rèn)為信中 “ 如你想買的話 ,請正式寫份申請 ” 屬于要約邀請 .即請?jiān)嫦蜃h會(huì)提出要約 , 市議會(huì)后來未接受要約 ,所以合同沒有成立 ,原告敗訴 （ 2）要約必須向特定的人發(fā)出 (大陸法國家 的要求 ,英美認(rèn)為要約可以向全世界發(fā)出 ) （ 3）要約的內(nèi)容必須明確 ,肯定 （ 4）要約必須傳達(dá)到受要約人才能生效 例： 交錯(cuò)的要約 [交錯(cuò)的要約 ] 甲向乙發(fā)出一份要約 ,擬以 1萬美金將一部汽車賣給乙 ,乙在受到甲的要約前 ,主動(dòng)去信表示愿意以 1萬美金購買其汽車 ,盡管此信的內(nèi)容與要約的內(nèi)容相同 ,但也不能認(rèn)為是一項(xiàng)承諾 ,而只能視為 “ 交錯(cuò)的要約 ” 雙方?jīng)]有成立合同關(guān)系 要約邀請 要約邀請是一方向另一方發(fā)出的邀請對方向自己提出要約的意思表示 . (1)不以訂立合同為直接目的 . (2)內(nèi)容不十分明確肯定 . (3)通常向不特定的多數(shù)人發(fā)出 . ? 要約的約束力 ? （ 1） 對要約人的約束力 要約發(fā)出之后，尚未到達(dá)受要約人之前，要約人可以用更為快捷的方式把撤回要約的通知在要約到達(dá)之前或與要約同時(shí)送達(dá)受要約人處，以阻止要約生效．即在要約到達(dá)受要約人前對要約人沒有約束力，要約人可以隨時(shí)將其撤回 ? 要約到達(dá)受要約人之后 ， 受要約人承諾之前 ，要約人可以把撤銷要約的通知送達(dá)受要約人 ， 使已生效的要約失效 ． 對于要約生效以后 ， 能否將其撤銷 ， 各國存在較大的分歧 ． 英美法 、 德國法 、 法國法 ? 英美法認(rèn)為 ：要約人在受要約人作出承諾之前，任何時(shí)候都可以撤銷或更改要約．這一原則對受要約人缺乏應(yīng)有的保障． ? 德國法認(rèn)為 ： 要約人依通常情形在可望得到答復(fù)之前，不得撤銷或更改要約．除非要約人在要約中明確規(guī)定不受要約的約束． ? 法國法認(rèn)為 ： 要約人在受要約人承諾之前可以撤銷要約，但要承擔(dān)賠償責(zé)任． 171。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約 187。規(guī)定： 在合同成立之前 ， 要約可以撤銷 ， 但下列例外 ， A 在要約中載明了承諾的期限 ， 或以其他方式表示它是不可撤銷的 ． B 受要約人有理由信賴該項(xiàng)要約是不可撤銷的，并本著這種信賴行事． (2)對受要約人的約束力 要約一般對受要約人沒有約束力，受要約人接到要約只是在法律上獲得了承諾的權(quán)利，并不承擔(dān)必須答復(fù)的義務(wù)．但有的國家規(guī)定在某些例外情況下，受要約人無論是否承諾均應(yīng)通知要約人。 要約的消滅 （ １ ） 要約因期限已過而終止 ． 要約規(guī)定了承諾的期限的 ， 在此期限內(nèi)為作承諾 ， 要約即告終止 ． 如果要約中沒有規(guī)定期限 ， 則要約經(jīng)過一定的合理時(shí)間終止 ． （ ２ ） 要約因撤回而終止 ． （ ３ ） 要約因撤銷終止 ． （ ４ ） 要約因被受要約人拒絕而終止 ． （５）要約因當(dāng)事人死亡或喪失行為能力而終止． ? （二） 承諾 承諾的定義 承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式對要約內(nèi)容表示完全同意的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。 （ 1） 承諾必須由受要約人作出 （ 2） 承諾必須在要約的有效期間內(nèi)作出 。 受要約人在承諾時(shí)必須知曉要約的內(nèi)容 （ 3） 承諾內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致 ， 承諾一般是無條件的 ? 英國法要求承諾象鏡子一樣反映要約的內(nèi)容 ? 美國法則比較靈活規(guī)定受要約人在承諾中附加了某些條款 ， 承諾仍可有效 ， 合同以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn) 。 除非： 何條款 內(nèi)作出拒絕這些附加條款的通知 （ 4） 承諾的傳遞方式必須符合要約人的要求 。 （ 1）投郵生效原則 （ 2）到達(dá)生效原則 （ 3）了解生效原則 《 國際商事合同通則 》 第 7條規(guī)定 ： a. 對要約的承諾應(yīng)于同意要約的表示送達(dá)要約人時(shí)生效。 ，可以用某種行為表示承諾的，承諾于在有效時(shí)間內(nèi)作出該行為 時(shí)生效。 [豪威爾訴證券公司案 ] ? 1971年 10月，被告答應(yīng)賣給原告一莊財(cái)產(chǎn)，并說原告須在 6個(gè)月內(nèi)以書面方式把通知送，在 6個(gè)月內(nèi)，原告寫了封回信表示同意，但信件遺失了。被告把財(cái)產(chǎn)賣給了別人，雙方在法庭上爭議的焦點(diǎn)是郵政規(guī)則是否在此案適用，法院認(rèn)為，被告在要約中注明原告應(yīng)把通知送達(dá)，因此郵政規(guī)則在此案不適用，原告敗訴。 承諾的撤回是承諾人主旨承諾發(fā)生效力的一種意思表示 ,承諾必須在生效前才能撤回 ,一旦生效 ,合同成立 ,承諾人就不能撤回承諾了 ? 二、一項(xiàng)有效的合同應(yīng)具備的條件 ? （一） 對價(jià)與約因 英美法的對價(jià) （ 1） 對價(jià)的概念 ? 1875年英國最高法院在科里訴米薩案的判決中有對價(jià)的定義 : 對價(jià)是指合同一方得到的某種權(quán)利、利益、利潤、好處 或是他方當(dāng)事人在克制自己不行使某種權(quán)利或遭受某種損失或承擔(dān)某種義務(wù)。簡單得講，對價(jià)就是合同的雙方的相互給付。 （ 2） 對價(jià)的種類 A、已履行的對價(jià) B、待履行的對價(jià) （ 3） 對價(jià)的有效要件 （ 1）對價(jià)必須合法 （ 2） 對價(jià)必須是已履行的或待履行的 ， 不能是過去的對價(jià) 。 過去的對價(jià)不是對價(jià) 。 （ 3） 對價(jià)必須具有某種價(jià)值 ， 但不要求充分 。 [蒙特夫訴斯考特案 ] ? [蒙特夫訴斯考特案 ] 被告答應(yīng)以 1英鎊的價(jià)格把房子賣給原告，但后來被告反悔了，聲稱 1英鎊是 個(gè)不充分的對價(jià)，法院認(rèn)為，對價(jià)并不要對等或充分，合同能夠執(zhí)行取決于有沒有對價(jià)而不是對價(jià)是否充分，被告敗訴。 （ 4） 已存在的義務(wù)或法定義務(wù)不能作為對價(jià) 。 （ 5） 對價(jià)必須來自受允諾人 。 （ 6）履行義務(wù)超出了公共義務(wù)或合同義務(wù)的范圍，可視為對價(jià) 法國法的約因 約因是指訂立合同的當(dāng)事人最求的最近和最直接的目的 。 根據(jù)法國民法典 1131條規(guī)定，沒有約因的合同無效，但贈(zèng)于合同除外。 ? （二）當(dāng)事人訂立合同的能力 ? 自然人訂立合同的能力 （ 1） 中國法的規(guī)定 無行為能力人 ： 病人 限制行為能力人： 。 《 中華人民共和國合同法 》 第四十七條 ：限制民事行為能力人訂立的合同 ， 經(jīng)法定代理人追認(rèn)后 ， 該合同有效 ， 但純獲利益的合同或者與其年齡 、 智力 、 精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同 ， 不必經(jīng)法定代理人追認(rèn) 。 相對人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn) 。 法定代理人未作表示的視為拒絕追認(rèn) 。合同被追認(rèn)之前 ， 善意相對人有撤銷的權(quán)利 。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出 。 完全行為能力人 : 16歲未滿 18歲以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的人 （ 2） 德國法的規(guī)定 無行為能力人： 7歲的兒童 ，不能自由決定意志， 而且按其性質(zhì)此種狀 態(tài)并非暫時(shí) 無行為能力人訂立的合同一律無效 限制行為能力人： 7歲以上 18歲以下的未成年人。