【正文】 合同管理與索賠案例 (一 ) 《案例 1》某建筑工程采用邀請招標方式。業(yè)主在招標文件中要求： (1)項目在 21個月內完成， (2)采用固定總價合同， (3)無調價條款。承包商投標報價 364000 美元，工期 24 個月。在投標書中承包商使用保留條款，要求取消固定價格條款，采用浮動價格。但業(yè)主在未同承包商談判的情況下發(fā)出中標函，同時指出：（ 1） 經審核發(fā)現投標書中有計算錯誤，共多算了 7730 美元。業(yè)主要求在合同總價中減去這個差額，將報價改為 356270(即 364000－ 7730)美元。（ 2） 同意 24 個月工期。（ 3） 堅 持采用固定價格。承包商答復為： (1)如業(yè)主堅持固定價格條款，則承包商在原報價的基礎上再增加 75000 美元。 (2)既然為固定總價合同，則總價優(yōu)先，計算錯誤 7730 美元不應從總價中減去。則合同總價應為 439000(即 364000＋ 75000)美元。在工程中由于工程變更，使合同工程量又增加了 70863 美元。工程最終在 24 個月內完成。最終結算，業(yè)主堅持按照改正后的總價 356270 美元并加上的工程量增加的部分結算，即最終合同總價為 427133 美元。而承包商堅持總結算價款為 509863(即 364000＋ 75000＋ 70863)美元。最終經中間人調解，業(yè)主接受承包商的要求。案例分析： (1)對承包商保留條款，業(yè)主可以在招標文件，或合同條件中規(guī)定不接受任何保留條款，則承包商保留說明無效。否則業(yè)主應在定標前與承包商就投標書中的保留條款進行具體商談，做出確認或否認。不然會引起合同執(zhí)行過程中的爭執(zhí)。 (2)對單價合同，業(yè)主是可以對報價單中數字計算錯誤進行修正的，而且在招標文件中應規(guī)定業(yè)主的修正權，并要求承包商對修正后的價格的認可。但對固定總價合同，一般不能修正，因為總價優(yōu)先，業(yè)主是確認總價。 (3)當雙方對合同的范圍和條款的理 解明顯存在不一致時，業(yè)主應在中標函發(fā)出前進行澄清，而不能留在中標后商談。如果先發(fā)出中標函，再談修改方案或合同條件，承包商要價就會較高，業(yè)主十分被動。而在中標函發(fā)出前進行商談，一般承包商為了中標比較容易接受業(yè)主的要求?？赡鼙竟こ瘫容^緊急，業(yè)主急于簽訂合同，實施項目，所以沒來得及與承包商在簽訂合同前進行認真的澄清和合同談判。 《案例 2》：某工程采用固定總價合同。在工程中承包商與業(yè)主就設計變更影響產生爭執(zhí)。最終實際批準的混凝土工作量為 66000m3。對此雙方沒有爭執(zhí)，但承包商堅持原合同工程量為 40000m3，則增加了 65％，共 26000m3；而業(yè)主認為原合同工程量為 56000m3，則增加了 %，共 10000m3。雙方對合同工程量差異產生的原因在于：承包商報價時業(yè)主僅給了初步設計文件，沒有詳細的截面尺寸。同時由于做標期較短，承包商沒有時間細算。承包商就按經驗匡算了一下，估計為 40000m3。合同簽訂后詳細施工圖出來，再細算一下，混凝土量為 56000m3。當然作為固定總價合同，這個 16000m3 的差額 (即 56000—40000)最終就作為承包商的報價失誤，由他自己承擔。同樣的問題出現在我國的一大型商業(yè)網 點開發(fā)項目中。本項目為中外合資項目，我國一承包商用固定總價合同承包土建工程。由于工程巨大，設計圖紙簡單，做標期短，承包商無法精確核算。對鋼筋工程，承包商報出的工作量為 萬噸，而實際使用量達到 萬噸以上。僅此一項承包商損失超過 600 萬美元。 《案例 3》在國內某合資項目中，業(yè)主為英國人，承包商為中國的一個建筑公司，工程范圍為一個工廠的土建施工，合同工期 7 個月。業(yè)主不顧承包商的要求，堅持用 ICE 合同條件，而承包商未承接過國際工程。承包商從做報價開始，在整個工程施工過程中一直不順利，對自己的責任范 圍，對工程施工中許多問題的處理方法和程序不了解，業(yè)主代表和承包商代表之間對工程問題的處理差異很大。最終當然承包商受到很大損失，許多索賠未能得到解決。而業(yè)主的工程質量很差，工期拖延了一年多。由于工程遲遲不能交付使用，業(yè)主不得已又委托其他承包商進場施工，對工程的整體效益產生極大的影響。 《案例 4》某中外合資項目，合同標的為一商住樓的施工工程。主樓地下一層，地上 24 層，裙樓 4 層，總建筑面積 36000m2。合同協議書由甲方自己起草。合同工期為 670 天。合同中的價格條款為： “本工程合同價格為人民幣 3500 萬元。此價格固定不變，不受市場上材料、設備、勞動力和運輸價格的波動及政策性調整影響而改變。因設計變更導致價格增減另外計算。 ” 本合同簽字后經過了法律機關的公證。顯然本合同屬固定總價合同。在招標文件中，業(yè)主提供的圖紙雖號稱 “施工圖 ”，但實際上很粗略，沒有配筋圖。在承包商報價時，國家對建材市場實行控制，有鋼材最高市場限價，約 1800 元 /t。承包商則按此限價投標報價。工程開始后一切順利，但基礎完成后，國家取消鋼材限價，實行開放的市場價格，市場鋼材價格在很短的時間內上漲至 3500 元 /t 以上。另外由于設計圖紙過粗，后 來設計雖未變更，但卻增加了許多承包商未考慮到的工作量和新的分項工程。其中最大的是鋼筋。承包商報價時沒有配筋圖，僅按通常商住樓的每平米建筑面積鋼筋用量估算，而最后實際使用量與報價所用的鋼筋工程量相差 500t 以上。按照合同條款，這些都應由承包商承擔。開工后約 5 個月，承包商再作核算，預計到工程結束承包商至少虧本 2020 萬元。承包商與業(yè)主商議，希望業(yè)主照顧到市場情況和承包商的實際困難，給予承包商以實際價差補償，因為這個風險已大大超過承包商的承受能力。承包商已不期望從本工程獲得任何利潤，只要求保本。但業(yè)主予以否決，要 求承包商按原價格全面履行合同責任。承包商無奈，放棄了前期工程及基礎工程的投入，撕毀合同，從工程中撤出人馬，蒙受了很大的損失。而業(yè)主不得不請另外一個承包商進場繼續(xù)施工，結果也蒙受很大損失：不僅工期延長，而且最后花費也很大。因為另一個承包商進場完成一個半拉子工程，只能采用議標的形式，價格也比較高。在這個工程中，幾個重大風險因素集中都一起：工程量大、工期長、設計文件不詳細、市場價格波動大、做標期短、采用固定總價合同。最終不僅打倒了承包商，而且也傷害了業(yè)主的利益，影響了工程整體效益。 《案例 5》我國某水電 站建設工程，采用國際招標，選定國外某承包公司承包引水洞工程施工。在招標文件列出應由承包商承擔的稅賦和稅率。但在其中遺漏了承包工程總額 ％的營業(yè)稅，因此承包商報價時沒有包括該稅。工程開始后，工程所在地稅務部門要求承包商交納已完工程的營業(yè)稅 92 萬元，承包商按時繳納，同時向業(yè)主提出索賠要求。對這個問題的責任分析為：業(yè)主在招標文件中僅列出幾個小額稅種，而忽視了大額稅種，是招標文件的不完備，或者是有意的誤導行為。業(yè)主應該承擔責任。索賠處理過程：索賠發(fā)生后，業(yè)主向國家申請免除營業(yè)稅，并被國家批準。但對已交納的 92 萬元稅款，經雙方商定各承擔50％。案例分析：如果招標文件中沒有給出任何稅收目錄，而承包商報價中遺漏稅賦，本索賠要求是不能成立的。這屬于承包商環(huán)境調查和報價失誤，應由承包商負責。因為合同明確規(guī)定： “承包商應遵守工程所在國一切法律 ”， “承包商應交納稅法所規(guī)定的一切稅收 ”。 《案例 6》在某國際工程中，經過澄清會議，業(yè)主選定一個承包商，并向他發(fā)出一函件，表示 “有意向 ”接受該承包商的報價，并 “建議 ”承包商 “考慮 ”材料的訂貨；如果承包商 “希望 ”，則可以進入施工現場進行前期工作。而結果由于業(yè)主放棄了該開發(fā)計劃， 工程被取消，工程承包合同無法簽訂，業(yè)主又指令承包商恢復現場狀況。而承包商為施工準備已投入了許多費用。承包商就現場臨時設施的搭設和拆除，材料訂貨及取消訂貨損失向業(yè)主提出索賠。但最終業(yè)主以前述的信件作為一 “意向書 ”，而不是一個肯定的 “承諾 ”(合同 )為由反駁了承包商的索賠要求。 (見參考文獻 11) 《案例 7》新加坡一油碼頭工程，采用 FIDIC 合同條件。招標文件的工程量表中規(guī)定鋼筋由業(yè)主提供，投標日期 1980 年 6 月 3 日。但在收到標書后，業(yè)主發(fā)現他的鋼筋已用于其他工程，他已無法再提供鋼筋。則在 1980 年 6 月 11 日由工程師致信承包商，要求承包商另報出提供工程量表中所需鋼材的價格。自然這封信作為一個詢價文件。 1980 年 6 月 19 日，承包商作出了答復，提出了各類鋼材的單價及總價格。接信后業(yè)主于 1980 年 6 月 30 日復信表示接受承包商的報價，并要求承包商準備簽署一份由業(yè)主提供的正式協議。但此后業(yè)主未提供書面協議，雙方未作任何新的商談，也未簽訂正式協議。而業(yè)主認為承包商已經接受了提供鋼材的要求，而承包商卻認為業(yè)主又放棄了由承包商提供鋼材的要求。待開工約 3 個月后， 1980 年 10月 20 日，工程需要鋼材，承包商向業(yè)主提出業(yè)主的鋼材 應該進場，這時候才發(fā)現雙方都沒有準備工程所需要的鋼材。由于要重新采購鋼材，不僅鋼材價格上升、運費增加，而且工期拖延，進一步造成施工現場費用的損失約 60000 元。承包商向業(yè)主提出了索賠要求。但由于在本工程中雙方缺少溝通，都有責任，故最終解決結果為，合同雙方各承擔一半損失。案例分析：本工程有如下幾個問題應注意： (1)雙方就鋼材的供應作了許多商討，但都是表面性的，是詢價和報價 (或新的要約 )文件。由于最終沒有確認文件，如簽訂書面協議，或修改合同協議書，所以沒有約束力。 (2)如果在 1980 年 6 月 30 日的復信中業(yè)主 接受了承包商的 6 月 19 日的報價，并指令由承包人按規(guī)定提供鋼材，而不提出簽署一份書面協議的問題，則就可以構成對承包商的一個變更指令。如果承包商不提反駁意見 (一般在一個星期內 )，則這個合同文件就形成了，承包商必須承擔責任。 (3)在合同簽訂和執(zhí)行過程中，溝通是十分重要的。及早溝通，鋼筋問題就可以及早落實，就可以避免損失。本工程合同簽訂并執(zhí)行幾個月后，雙方就如此重大問題不再提及，令人費解。四、在合同的簽訂和執(zhí)行中既要講究誠實信用，又要在合作中要有所戒備，防止被欺詐。在工程中，許多欺詐行為屬于對手鉆空子、設圈套，而 自己疏忽大意，盲目相信對方或對方提供的信息 (口頭的，小道的或作為 “參考 ”的消息 )造成的。這些都無法責難對方。 《案例 7》我國某承包公司作為分包商與奧地利某總承包公司簽訂了一房建項目的分包合同。該合同在伊拉克實施，它的產生完全是奧方總包精心策劃，蓄意欺騙的結果。如在談判中編制慌言說，每平方米單價只要 114 美元即可完成合同規(guī)定的工程量，而實際上按當地市場情況工程花費不低于每平方米 500美元；有時奧方對經雙方共同商討確定的條款利用打字機會將對自己有利的內容塞進去；在準備簽字的合同中擅自增加工程量等。該工 程的分包合同價為 553 萬美元，工期 24個月。而在工程進行到 11 個月時，中方已投入 654 萬美元，但僅完成工程量的 25％。預計如果全部履行分包合同，還要再投入 1000 萬美元以上。結果中方不得不拋棄全部投入資金，徹底廢除分包合同 (見參考文獻 17)。在這個合同中雙方責權利關系嚴重不平衡，合同簽訂中確實有欺詐行為，對方做了手腳。但作為分包商沒有到現場做實地調查，而僅向總包口頭 “咨詢 ”，聽信了 “謊言 ”，認了人家的 “手腳 ”，簽了字，合同就有效，必須執(zhí)行，而且無法對發(fā)包商責難。 《案例 8》本工程為非洲某國政府的兩 個學院的建設，資金由非洲銀行提供，屬技術援助項目，招標范圍僅為土建工程的施工。 ，考慮到準備在該國發(fā)展業(yè)務，決定參加該項目的投標。由于我國與該國沒有外交關系，經過幾番周折，投標小組到達該國時離投標截止僅 20 天。買了標書后，沒有時間進行全面的招標文件分析和詳細的環(huán)境調查，僅粗略地折算各種費用，倉促投標報價。待開標后發(fā)現報價低于正常價格的 30%。開標后業(yè)主代表、監(jiān)理工程師進行了投標文件的分析，對授標產生分歧。監(jiān)理工程師堅持我國該公司的標為廢標，因為報價 太低肯定虧損，如果授標則肯定完不成。但業(yè)主代表堅持將該標授予我國公司，并堅信中國公司信譽好，工程項目一定很順利。最終我國公司中標。 ，調查了市場價格，發(fā)現報價太低，合同風險太大，如果承接，至少虧損 100 萬美元以上。合同中有如下問題： (1)沒有固定匯率條款，合同以當地貨幣計價，而經調查發(fā)現，匯率一直變動不定。 (2)合同中沒有預付款的條款，按照合同所確定的付款方式，承包商要投入很多自有資金，這樣不僅造成資金困難，而且財務成本增加。 (3)合同條款規(guī)定不免稅，工程的稅 收約為 13%的合同價格，而按照非洲銀行與該國政府的協議本工程應該免稅。 4.承包商的努力在收到中標函后，承包商與業(yè)主代表進行了多次接觸。一方面謝謝他的支持和信任，決心搞好工程為他爭光，另一方面又講述了所遇到的困難 ——由于報價太低，虧損是難免的，希望他在幾個方面給予支持： (1)按照國際慣例將匯率以投標截止期前 28 天的中央銀行的外匯匯率固定下來，以減少承包商的匯率風險。 (2)合同中雖沒有預付款，但作為非洲銀行的經援項目通常有預付款。沒有預付款承包商無力進行工程。 (3)通過調查了解獲悉，在非洲銀行與該國政府 的經濟援助協議上本項目是免稅的。而本項目必須執(zhí)行這個協議，所以應該免稅。合同規(guī)定由承包商交納稅賦是不對的，應予修改。 業(yè)主代表堅持將標授予中國的公司，如果這個項目失敗，他臉上無光甚至要承擔責任，所以對承包商提出的上述三個要求，他盡了最大努力與政府交涉，并幫承包商講話。最終承包商的三點要求都得到滿足，這一下扭轉了本工程的不利局面。最后在本工程中承包商順利地完成了合同。業(yè)主滿意，在經濟上不僅不虧損而且略