電子商務(wù)法電子商務(wù)糾紛解決法(已修改)
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【正文】 2020/10/5 暨南大學(xué)會(huì)計(jì)學(xué)系 丁友剛 1 第 9章電子商務(wù)糾紛解決法 ? 概念 ? 電子商務(wù)糾紛解決法是有關(guān)解決和消除電子商務(wù)糾紛和爭(zhēng)議的程序法的通稱。 ? 電子商務(wù)糾紛解決機(jī)制是指電子商務(wù)糾紛解決法確認(rèn)的、有效地解決和消除電子商務(wù)糾紛和爭(zhēng)議的制度和方法的總稱。 ? 電子商務(wù)糾紛解決法提供的可選擇的糾紛解決機(jī)制可以分為私力解決機(jī)制和公力解決機(jī)制。 ? 電子商務(wù)糾紛的私力解決機(jī)制有自決與和解兩種，公力解決機(jī)制可以分為仲裁、調(diào)解與訴訟三種。 ? ? 自決與和解是依靠當(dāng)事人雙方自我解決能力解決糾紛的一種方式，屬于私力解決機(jī)制的范疇。 ? 自決是指當(dāng)事人通過(guò)自己?jiǎn)畏矫娴呐蜎Q定解決糾紛的一種糾紛解決機(jī)制。 ? 和解是指當(dāng)事人之間通過(guò)協(xié)商達(dá)成一致的一種糾紛解決機(jī)制。自決的方式一般強(qiáng)調(diào)單方的強(qiáng)力，而和解的方式則主要體現(xiàn)了雙方的妥協(xié)與讓步。 ? ? 1）調(diào)解的概念和特征 ? 所謂調(diào)解，是指由第三者出面斡旋，使發(fā)生糾紛的當(dāng)事人相互諒解、互相讓步，從而消除爭(zhēng)議的一種糾紛解決機(jī)制。 ? 調(diào)解的一般特征如下： ? 第一，第三者斡旋； ? 第二，以法律規(guī)范為依據(jù)，以道德規(guī)范為基礎(chǔ)； ? 第三，當(dāng)事人自愿。 ? 2） 調(diào)解在中西方的發(fā)展 ? 在我國(guó) ， 調(diào)解主要包括以下幾種： ? （ 1） 人民調(diào)解 。 ? （ 2） 行政調(diào)解 。 ? （ 3） 仲裁調(diào)解 。 ? （ 4） 訴訟調(diào)解 。 ? 在西方 ， 由于訴訟需要以支付高昂的訴訟成本和消磨大量的時(shí)間為代價(jià) ， 當(dāng)事人感覺(jué)在訴訟對(duì)抗中犧牲的東西太多 ， 而司法機(jī)關(guān)面對(duì)海量的訴訟也是不堪重負(fù) ， 于是選擇性爭(zhēng)議解決方式應(yīng)運(yùn)而生 。 ? 3）調(diào)解糾紛解決機(jī)制的利弊分析 ? （ 1）調(diào)解的優(yōu)勢(shì) ? 調(diào)解注重分析雙方的共同利益，而訴訟往往看重雙方的不同利益，因此在解決糾紛方面，調(diào)解表現(xiàn)得更有效。 ? （ 2）調(diào)解的弊端 ? 人民調(diào)解達(dá)成的調(diào)解書(shū)無(wú)強(qiáng)制力。無(wú)論何種調(diào)解，雙方當(dāng)事人可隨時(shí)退出調(diào)解程序，仲裁或者訴訟仍需繼續(xù)進(jìn)行，拖沓了訴訟時(shí)間。另外，調(diào)解之所以達(dá)成，往往是權(quán)利人以犧牲部分權(quán)利為代價(jià)，這被認(rèn)為是非正義的。 ? 4）電子商務(wù)糾紛之調(diào)解機(jī)制 ? （ 1）在線調(diào)解概述 ? （ 2）中國(guó)在線爭(zhēng)議解決中心的 《 在線調(diào)解規(guī)則 》 ? ? 1）仲裁的概念和特征 ? 所謂仲裁是指根據(jù)法律的規(guī)定，由仲裁機(jī)構(gòu)以第三者的身份，對(duì)雙方發(fā)生的糾紛和爭(zhēng)議，進(jìn)行裁決的一種糾紛解決機(jī)制。 ? 2）仲裁管轄與法律適用規(guī)則 ? 仲裁管轄是典型的協(xié)議管轄。仲裁管轄依據(jù)當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議確定；如果仲裁協(xié)議就管轄的仲裁機(jī)構(gòu)沒(méi)有約定，或者約定不清的，應(yīng)該重新約定；如果不能重新約定的，視為未達(dá)成仲裁協(xié)議。 ? 在法律適用方面，首先應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的實(shí)體法。 3）在線仲裁 在線仲裁是網(wǎng)上爭(zhēng)議解決機(jī)制的一種方式。當(dāng)事人可以通過(guò)在線方式提交爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁，最后又可以通過(guò)在線方式獲得裁決。 ? ICANN制定的 《 統(tǒng)一域名爭(zhēng)端解決機(jī)制 》（ UniformDomainNameDisputeResolutionPolicy，UDRP）中規(guī)定了關(guān)于域名糾紛的解決機(jī)制。 ICANN將域名爭(zhēng)議分為非搶注爭(zhēng)議和搶注爭(zhēng)議兩大類。 ? 對(duì)于非域名搶注爭(zhēng)議（多個(gè)權(quán)利人在尋求注冊(cè)相同域名時(shí)的爭(zhēng)議）， UDRP提供的選擇性機(jī)制有和解、仲裁和訴訟。 ? 對(duì)于域名搶注爭(zhēng)議， UDRP提供了一種專門(mén)的、被稱為強(qiáng)制性行政程序（ mandatoryadministrativeproceeding）的新?tīng)?zhēng)端解決機(jī)制。 ? ? 1）在線糾紛解決機(jī)制概述 ? 所謂在線糾紛解決（ onlinedisputeresolution，ODR）機(jī)制，是指利用互聯(lián)網(wǎng)解決糾紛的一切方式和制度的總稱，目前主要包括在線自決和和解、在線調(diào)解、在線仲裁等方式，具有快速、便利、費(fèi)用低廉等特點(diǎn)。 ? 在線爭(zhēng)議解決機(jī)制的層次可以分為： ? 第一層次，在線自決和和解； ? 第二層次，在線調(diào)解； ? 第三層次，在線仲裁； ? 第四層次，在線訴訟。 ? 2）中國(guó)在線爭(zhēng)議解決中心 ? 中國(guó)電子商務(wù)法律網(wǎng)、北京德法智誠(chéng)咨詢公司發(fā)起成立的“中國(guó)在線爭(zhēng)議解決中心”，是中國(guó)首家全面提供在線爭(zhēng)議解決機(jī)制的提供商（ ODRprovider）。 ? ? 1）網(wǎng)絡(luò)空間概述 ? 傳統(tǒng)上，人們將人類賴以生存的以地理疆界為劃分標(biāo)準(zhǔn)的生存空間稱為物理空間（ physicalworld）?，F(xiàn)代信息技術(shù)改變了人類的社會(huì)結(jié)構(gòu)，在現(xiàn)實(shí)世界之外創(chuàng)造了網(wǎng)絡(luò)空間（ cyberspace）。網(wǎng)絡(luò)空間是以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為物質(zhì)基礎(chǔ)建立起來(lái)的以比特 —— 0— 1數(shù)字方式去表達(dá)和構(gòu)成人與人之間關(guān)系的社會(huì)空間。 ? 網(wǎng)絡(luò)空間是一個(gè)社會(huì)空間，電腦屏幕和密碼（ password）取代了物理空間中的疆界，在網(wǎng)絡(luò)空間劃分出不同的社區(qū)。 ? 2）管轄權(quán)概述 ? （ 1）傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的理論基礎(chǔ) ? 根據(jù)傳統(tǒng)法律理論，法院對(duì)訴訟案件具有管轄權(quán)的基礎(chǔ)可以大致分為以下幾類： ? 第一，屬地管轄原則。 ? 第二，屬人管轄原則。 ? 第三，協(xié)議管轄原則。 ? 第四，被告接受原則。 ? 第五，法院能夠執(zhí)行原則。 電子商務(wù)對(duì)傳統(tǒng)管轄標(biāo)準(zhǔn)的沖擊主要表現(xiàn)為： 1）網(wǎng)絡(luò)空間的疆界與法院管轄 2）地域聯(lián)系與管轄的確定 3）當(dāng)事人選擇與管轄權(quán) 4）被告人的出現(xiàn)與管轄權(quán) ? ? 1）美國(guó)電子合同管轄權(quán)規(guī)則 ? （ 1）協(xié)議管轄原則 ? （ 2）無(wú)協(xié)議情況下管轄的確定 ? 2）歐盟電子合同管轄權(quán)規(guī)則 ? （ 1）電子合同的一般管轄權(quán)規(guī)則 ? （ 2）電子商務(wù)消費(fèi)者合同的特殊管轄權(quán) ? 3）我國(guó)電子合同管轄權(quán)規(guī)則 ? ? （ 1）電子合同的履行地 ? （ 2）被告住所地 ? （ 3）協(xié)議管轄 ? ? 1）美國(guó)電子商務(wù)侵權(quán)管轄權(quán)規(guī)則 ? 美國(guó)目前對(duì)于電子商務(wù)侵權(quán)案件的管轄權(quán)確定規(guī)
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