【正文】 事制度指導(dǎo)意見》”）第三條關(guān)于自然人不得擔(dān)任獨立董事的情形的規(guī)定，獨立董事的“獨立”是指獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。獨立董事應(yīng)當(dāng)在利益關(guān)系上獨立于上市公司本身、上市公司的大股東、上市公司所控股或控制的企業(yè)。簡要地說，獨立董事的獨立性在于，其在做出判斷或決策時不得摻雜自身的利益，不受制于上市公司大股東的意志，而能夠獨立做出決策，維護(hù)上市公司的長遠(yuǎn)利益，有效保護(hù)中小投資者的利益。我國今后關(guān)于獨立董事的法律法規(guī)也必然在制度設(shè)立上進(jìn)一步加強(qiáng)和確保獨立董事的獨立性。獨立董事之區(qū)別于一般董事，也就僅僅在于其比一般董事在決策時更加客觀、中立，更加注重中小投資者利益的保護(hù)。除此之外，獨立董事本來應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)關(guān)于董事的一般性規(guī)定，遵守其他董事應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這一點不可忽略，因為它決定了獨立董事承擔(dān)的法律義務(wù)和責(zé)任要更加重于一般的董事，而絕不是相反。關(guān)于獨立董事的法律法規(guī)[2]獨立董事是符合一定條件的自然人在公司組織中擔(dān)當(dāng)?shù)囊环N法律身份，而任何一種法律身份都對應(yīng)著相關(guān)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。理解一種法律身份，我們必須看現(xiàn)行法律法規(guī)賦予這一身份的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任是什么。按照效力層級從高到低的順序，筆者介紹、評析有關(guān)獨立董事的法律法規(guī)如下： ● 《中華人民共和國公司法》我國《公司法》第一百二十二條僅概括性地規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨立董事，但具體辦法由國務(wù)院規(guī)定，因此《公司法》本身沒有關(guān)于獨立董事的具體規(guī)定?？梢?，立法者認(rèn)為，目前在《公司法》中系統(tǒng)規(guī)定獨立董事制度的時機(jī)尚不成熟，故授權(quán)國務(wù)院對這一問題制定行政法規(guī)。● 擬制定的《上市公司獨立董事條例》目前國務(wù)院尚未出臺這一具體辦法，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于印發(fā)國務(wù)院2010年立法工作計劃的通知》中有提到由證監(jiān)會起草《上市公司獨立董事條例》。這一規(guī)定遲早會出臺，對其具體內(nèi)容和制度框架，我們拭目以待。在這一規(guī)定出臺之前，我國的獨立董事制度很難稱得上完善，獨立董事的履職要求和標(biāo)準(zhǔn)均有待完善?！?《獨立董事制度指導(dǎo)意見》目前，我國關(guān)于獨立董事的成文性規(guī)定主要是中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于發(fā)布《獨立董事制度指導(dǎo)意見》。這一頒布于2001年的規(guī)定，是目前關(guān)于中國獨立董事制度最重要的文件。該文件明確規(guī)定，“上市公司獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事?！盵3]● 證券交易所自律性監(jiān)管規(guī)則證券交易所并不是國家機(jī)關(guān)，其所頒布的自律監(jiān)管規(guī)則，也不是我國《立法法》規(guī)定范圍內(nèi)的“法”。但是，只要一家公司在證券交易所上市，其董事、監(jiān)事、高級管理人員就必須承諾遵守證券交易所頒布的規(guī)則、指引等自律性監(jiān)管文件，比如深圳證券交易所《股票上市規(guī)則》、《上市公司規(guī)范運作指引》、《自律監(jiān)管措施和紀(jì)律處分措施實施細(xì)則（試行）》。這些文件的效力來源顯然是一種民事約定，因為公司上市要和證券交易所簽署上市協(xié)議，而其董事、監(jiān)事、高級管理人員又必須簽署遵守這些規(guī)則的承諾書。無論其約束力來源如何，這些自律性監(jiān)管規(guī)則確有一種“準(zhǔn)法”的性質(zhì)，對國家機(jī)關(guān)頒布的法律法規(guī)構(gòu)成一種補(bǔ)充和細(xì)化。這些文件對于獨立董事權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，要比《公司法》、《獨立董事制度指導(dǎo)意見》更為系統(tǒng)和全面。比如，深圳證券交易所《主板上市公司規(guī)范運作指引（2015年修訂）》就專門規(guī)定了“獨立董事行為規(guī)范”一節(jié)，系統(tǒng)規(guī)定了獨立董事的各項履職義務(wù)。因此，理解獨立董事的法律地位，離不開證券交易所的自律性監(jiān)管規(guī)則。二、擔(dān)任獨立董事有什么好處——報酬與其他利益獨立董事不是雷鋒，我們在討論這一法律身份時，先要看看擔(dān)任獨立董事有什么權(quán)利和利益。即擔(dān)任獨立董事的好處是什么呢？獨立董事可以按照約定 從上市公司領(lǐng)取董事報酬獨立董事不是公益活動，有權(quán)在受上市公司股東會聘任擔(dān)任獨立董事時，按照約定領(lǐng)取一定的報酬。《獨立董事指導(dǎo)意見》第七條第（五）項：“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過，并在公司年報中進(jìn)行披露。除上述津貼外，獨立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員取得額外的、未予披露的其他利益?！豹毩⒍聟⒓佣聲顒?，對公司的經(jīng)營作出決策，需要花費大量工作時間，領(lǐng)取報酬是理所當(dāng)然的。實踐中，不少獨立董事為體現(xiàn)其獨立性和職業(yè)操守，選擇無償擔(dān)任獨立董事，并不從上市公司領(lǐng)取任何津貼或報酬。筆者完全不贊成獨立董事不領(lǐng)取報酬，因為這不符合按勞分配原則。況且，獨立董事的義務(wù)和責(zé)任乃至面臨的法律風(fēng)險是法律法規(guī)規(guī)定的，不會因為無償擔(dān)任獨立董事而有所減輕。根據(jù)我國《個人所得稅法》第三條、《國家稅務(wù)總局關(guān)于明確個人所得稅若干政策執(zhí)行問題的通知》（國稅發(fā)[2009]121號），獨立董事由于不在公司擔(dān)任其他常駐職位，故其董事報酬需要按照《個人所得稅法》規(guī)定的“勞務(wù)報酬所得”繳納個人所得稅，其適用的稅率不同于工資薪金所得，而是固定的比例稅率，即依法核定的應(yīng)納稅所得額的20%。獨立董事可以在一定程度上 提升自身資歷和名望 目前在我國的上市公司擔(dān)任獨立董事的人員中，有知名學(xué)者、會計師、資深律師、離退休官員等。他們當(dāng)中很多人擔(dān)任獨立董事，并不是為了那一筆董事津貼或報酬而來。擔(dān)任獨立董事，對他們而言，一方面是一種榮譽(yù)性的身份，另一方面也是個人在職業(yè)發(fā)展上進(jìn)一步提升的一個途徑。比如，現(xiàn)實中不乏有些專家學(xué)者將自己的獨立董事頭銜印在名片上，出入各種社交場合，其光環(huán)效應(yīng)不可低估。又比如，著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉先生擔(dān)任金融機(jī)構(gòu)的獨立董事，對于其實際接觸金融機(jī)構(gòu)的運作，深化其自身的宏觀經(jīng)濟(jì)研究，都有著相當(dāng)?shù)鸟砸?。?jù)筆者來看，擔(dān)任獨立董事的好處大抵就是以上兩個方面了，筆者暫時想不到更多。其中，第一個算是“利”，第二個算是“名”。名利雙收的事情，是否值得去做，則要與相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任對比衡量之后才能得出結(jié)論。法律的一個基本原則是責(zé)、權(quán)、利相統(tǒng)一，對于擔(dān)任獨立董事有哪些義務(wù)和責(zé)任及法律風(fēng)險，是下文馬上要述及的事情。三、擔(dān)任獨立董事要做哪些事情——職權(quán)與職責(zé)及義務(wù)我國《公司法》第一百四十七條第一款概括性地規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。”董事義務(wù)依法可以分為兩大類，即忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。關(guān)于董事忠實義務(wù)的一般性規(guī)定我國《公司法》第一百四十七條、第一百四十八條規(guī)定了董事對公司負(fù)有忠實義務(wù)。董事所負(fù)忠實義務(wù)是指董事應(yīng)當(dāng)忠于公司利益，不得利用董事職務(wù)將自身利益凌駕于公司利益之上，不得從事任何與公司利益有沖突的行為。董事違反忠實義務(wù)的，其因違反忠實義務(wù)所得的收入應(yīng)當(dāng)歸入所任職的公司，并且在造成公司損失時應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。《公司法》對董事忠實義務(wù)的一般性規(guī)定，當(dāng)然適用于獨立董事。讀者需要留意，本條使用了兜底性的規(guī)定。董事“違反對公司忠實義務(wù)的其他行為”，是一個開放性的規(guī)定，具體到個案中，行政執(zhí)法部門和司法仲裁機(jī)關(guān)可結(jié)合個案情況，認(rèn)定董事的行為是否屬于“違反對公司忠實義務(wù)的其他行為”。比如，董事在私下或公開場合詆毀所在上市公司商譽(yù)的行為，就是一種違反對公司忠實義務(wù)的行為。關(guān)于董事勤勉義務(wù)的一般性規(guī)定對于勤勉義務(wù)，我國《公司法》僅在第一百四十七條第一款概括性的提及，而沒有給出一個明確的定義，沒有進(jìn)行任何詳細(xì)的解釋或說明。相比忠實義務(wù)而言，勤勉義務(wù)的界定更需要很強(qiáng)的概括性，法條不可能詳細(xì)列舉董事的勤勉義務(wù)要求。一般認(rèn)為，勤勉義務(wù)是指公司董事在從事公司管理活動并做出商業(yè)決策時，應(yīng)當(dāng)恪盡職守、審慎行事，達(dá)到普通謹(jǐn)慎的同行在同等情況下應(yīng)有的盡職和審慎程度。一方面，不能對董事求全責(zé)備，人非圣賢孰能無過，董事只要達(dá)到了普通謹(jǐn)慎的同行在同等條件下的謹(jǐn)慎和盡責(zé)程度，就不應(yīng)當(dāng)為決策造成的經(jīng)營失敗承擔(dān)個人責(zé)任。比如，對上市公司的某一次并購活動，只要董事按照法律法規(guī)的要求，基于對律師、會計師、評估機(jī)構(gòu)等出具意見的合理信賴，在足夠?qū)徤鞯那疤嵯聦υ摯尾①彽目尚行赃M(jìn)行了必要的考量，投了贊成票。那么，即使后來的市場變化，導(dǎo)致該次并購是一次失敗的并購，董事個人也不應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)法律責(zé)任。另一方面，如果個別董事確實具備高于其他董事的特殊的技能和專業(yè)水平，則對其作為董事的勤勉盡責(zé)要求，應(yīng)當(dāng)高于其他董事。比如，一名資深的醫(yī)藥專家擔(dān)任一家醫(yī)藥上市公司的獨立董事，則對于公司經(jīng)營決策中涉及藥品研發(fā)的決策，理所應(yīng)當(dāng)比其他董事承擔(dān)更高的勤勉盡責(zé)要求。[4]判斷董事是否履行了勤勉義務(wù)，是一個綜合性的價值衡量過程，沒有一個確定無疑的公式化的操作辦法。正因為如此，盡管證券交易所制定的《股票上市規(guī)則》、《上市公司規(guī)范運作指引》等自律性規(guī)則不具備像國家正式法律法規(guī)那樣的約束力，盡管上市公司協(xié)會指定《上市公司獨立董事履職指引》完全沒有法律約束力，該類規(guī)范性文件對于認(rèn)定董事是否已經(jīng)履行勤勉義務(wù)，是否無履職過錯，則至關(guān)重要。正如《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》（國發(fā)〔2014〕7號）第三條第五項所預(yù)示的那樣，“實行注冊資本認(rèn)繳登記制，涉及公司基礎(chǔ)制度的調(diào)整，公司應(yīng)健全自我管理辦法和機(jī)制，完善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，發(fā)揮獨立董事、監(jiān)事的監(jiān)督作用，強(qiáng)化主體責(zé)任?！彪S著我國公司制度改革的進(jìn)一步深入，獨立董事的監(jiān)督作用將會越來越受到重視。獨立董事所負(fù)的法律義務(wù)今后只會加強(qiáng)，而不會削弱。獨立董事自身應(yīng)當(dāng)熟悉法律法規(guī)規(guī)定的各項董事義務(wù)，以便能夠忠實、勤勉地履行其董事職責(zé)。四、擔(dān)任獨立董事的法律風(fēng)險——違法違規(guī)的后果 說到法律風(fēng)險，凡是法律法規(guī)規(guī)定了一定義務(wù)，而當(dāng)事人沒有依法履行的，就會產(chǎn)生法律責(zé)任，即發(fā)生這里所說的法律風(fēng)險。所以說，按照基本法理，我們討論獨立董事所負(fù)的義務(wù)，也就是討論其所可能承擔(dān)的法律風(fēng)險。由于目前我國法律法規(guī)對于獨立董事行為的規(guī)制分為很多層級，各個層級的規(guī)范性文件在約束力上不可同日而語，我們有必要在討論法律風(fēng)險時，對這些文件進(jìn)行效力上的區(qū)別對待。比如，中國上市公司協(xié)會2014年09月12日公布的《上市公司獨立董事履職指引》系統(tǒng)規(guī)定了獨立董事所應(yīng)承擔(dān)的各項義務(wù)，各位獨立董事必須遵守這一指引，而不能將這一指引忽略不計。同時，這一指引不同于較高層級的法律文件，其約束力度非常有限。具體而言，雖然《上市公司獨立董事履職指引》之類的文件規(guī)定了董事的廣泛義務(wù)，但由于該等文件效力位階太低，并未規(guī)定任何不利的法律后果，從而在很大程度上消蝕了其所規(guī)定的各項義務(wù)的強(qiáng)制屬性。盡管如此，獨立董事也不能將《上市公司獨立董事履職指引》置之不顧。雖然這類文件不具備法律屬性，但是在商事法律領(lǐng)域，即使是業(yè)內(nèi)常見的慣例和習(xí)慣，都在很大程度上具有某種規(guī)范屬性，而應(yīng)當(dāng)引起獨立董事的重視?；谝陨蠣顩r，考慮到法律風(fēng)險本身有程度問題，而追求零風(fēng)險在任何領(lǐng)域都是不現(xiàn)實的，我們討論獨立董事所面臨的法律風(fēng)險時，必須著眼于那些效力位階較高、不利法律后果明確的義務(wù)性規(guī)定，主要是指獨立董事決不可觸及的“高壓線”；同時，我們也要顧及交易所自律規(guī)則等一般性的違規(guī)，因為這些違規(guī)，同樣會有一定的不利后果。舉個例子，一名足球運動員，不得在比賽中毆打競爭對手，不得用手觸球。毫無疑問這兩個禁止性規(guī)定均應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷?。但是，這兩個禁止性規(guī)定的強(qiáng)制性程度是不同的，在比賽中毆打競爭對手，是一種嚴(yán)重的不當(dāng)行為，必須杜絕；而禁止用手觸球，只是比賽規(guī)則，違反這個層面的規(guī)則，需要承擔(dān)相應(yīng)的違規(guī)后果即可，不屬于嚴(yán)重的不當(dāng)行為。因此，認(rèn)識獨立董事的法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)結(jié)合法律法規(guī)的效力層級，分層次進(jìn)行：行政處罰從目前情況來看，獨立董事所面臨的主要法律風(fēng)險是來自證券監(jiān)督管理部門的處罰。根據(jù)筆者查詢證監(jiān)會2014年全年、2015年至今公開發(fā)布的行政處罰決定（含復(fù)議）文書，可以看到，獨立董事的職業(yè)風(fēng)險越來越高，已經(jīng)不容忽視。如果說在獨立董事制度剛剛開始建立之時，獨立董事這一身份多多少少都是各界社會精英人士的一種地位的象征的話，那么時至今日這一象征性的意義逐漸在減弱，相反，獨立董事面臨的是實實在在的法律風(fēng)險。誠然，證監(jiān)會目前所給予的處罰主要是警告、罰款，在許多人眼里可能還到不了傷筋動骨的地步。但是，目前在中國擔(dān)任獨立董事的人士，好多為學(xué)術(shù)界和商界的精英，他們很多人極為注重個人的社會評價。很多人并非是為了那一筆董事津貼而來的，也非完全是為了擔(dān)任獨立董事的那一點名聲而來的。實際上，由于上市公司內(nèi)部治理非常復(fù)雜，獨立董事作為外部專業(yè)人士，尤其是對于那些非法律或財務(wù)背景的獨立董事，要想發(fā)現(xiàn)上市公司在關(guān)聯(lián)交易、對外擔(dān)保方面的違規(guī)行為，有效監(jiān)督上市公司的信息披露行為，很多情況下幾乎是不可能的。很多獨立董事遭受行政處罰，無非是做了個啞巴吃黃連的“冤大頭”而已。面對實實在在的法律風(fēng)險，在決定擔(dān)任獨立董事之前，一定要三思而后行，確保對擔(dān)任獨立董事的法律風(fēng)險有一個充分及理性的認(rèn)識。關(guān)于2014年2015年上半年中國證監(jiān)會公布的對獨立董事進(jìn)行行政處罰情況，請見附件一的表格。表格數(shù)據(jù)來自證監(jiān)會官方網(wǎng)站，網(wǎng)址為：://?channel=3300/3313。從證監(jiān)會公布的情況來看，獨立董事被處罰主要是因為上市公司信息披露違規(guī)，如上市公司沒有依法披露其關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易、對外擔(dān)保或沒有真實披露其利潤情況、進(jìn)行虛假披露等，而作為獨立董事無論是否知情、是否參與有關(guān)違規(guī)行為，均已經(jīng)在相關(guān)文件上簽字，故需對其真實性與合法性負(fù)責(zé)。換言之，獨立董事對上市公司承擔(dān)的責(zé)任，是一種管理責(zé)任。在實踐中，監(jiān)管部門對這一責(zé)任的追究，并不太關(guān)注獨立董事個人的主觀情況，比如其是否知曉有關(guān)法律法規(guī)、是否參與違規(guī)活動、是否對上市公司的造假知情，等等。在舉證責(zé)任方面，需要上市公司及獨立董事自己來證明自己已經(jīng)盡到了勤勉履職的要求，如無法證明，則不能免責(zé)。當(dāng)然，從現(xiàn)有公布的處罰情況看，證監(jiān)會對于獨立董事的處罰還是比較輕微的，主要是警告及數(shù)額十萬以內(nèi)的罰款。這當(dāng)然已經(jīng)實際考慮了在實踐中獨立董事不實際參與上市公司的經(jīng)營，客觀上難以實現(xiàn)對上市公司合規(guī)運營的有效監(jiān)管等因素。民事賠償目前，我國的立法和實踐對于公司董事