【正文】 言，其第 1 款和第 2 款分別規(guī)定了保險人在給付保險金之前與之后，被保險人放棄對第三者請求賠償權(quán)利的兩種情形，但實際上的情形可能不只上述兩種，為了避免掛一漏萬，該條第 3 款再行規(guī)定以規(guī)范其他侵害保險人代位權(quán)的情形。故從法條的結(jié)構(gòu)來說，第 3 款是第 1 款和第 2 款的補充，而第 1 款和第 2 款是第 3 款的一般表現(xiàn)?；谏鲜稣J識，該觀點主張，在保險合同訂立后、保險事故發(fā)生前，被保險人免除第三者應負責任的法律后果問題不屬于我國現(xiàn)行《保險法》第61 條第1 款和第2 款所分別規(guī)定的情形，而應當適用該條第3 款關(guān)于“被保險人故意或者因重大過失致使保險人不能行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人可以扣減或者要求返還相應的保險金”之規(guī)定。2． 主張類推適用我國現(xiàn)行《保險法》第 61 條第 1 款。我認為，保險合同訂立后、保險事故發(fā)生前，被保險人免除第三者應負責任的法律后果問題雖不屬于我國現(xiàn)行《保險法》第 61 條第 1 款所規(guī)定的“保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不承擔賠償保險金的責任”之情形，但其法理應與該款的法理相同?；谏鲜稣J識，該觀點認為，我國現(xiàn)行《保險法》第61 條第 1 款之規(guī)定，特別將適用范圍限于“保險事故發(fā)生后”并無充分理由，實屬立法者因未充分考量相關(guān)情況而造成的，屬本應列為法律調(diào)整范圍的法律漏洞。根據(jù)同等實務同等對待的基本法律原則，應將第 61條第 1 款規(guī)定的法律結(jié)果類推適用于保險事故發(fā)生前被保險人的事先免除行為。換言之，只要是在保險人給付保險金之前，無論是在保險事故發(fā)生之前還是之后，被保險人免除或者放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人均不承擔給付保險金的責任。3． 主張適用“危險程度增加通知義務”之法理。我認為，應當適用現(xiàn)行《保險法》第 52 條有關(guān)“危險增加通知義務”之規(guī)定，來解決在保險合同訂立后、保險事故發(fā)生前被保險人免除第三者應負責任的法律后果問題。前述《北京市高級人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》即采此觀點，該意見第 22 條第（3）項與第（4）項分別規(guī)定：“（3）保險合同簽訂之后被保險人放棄對第三者請求權(quán)的，被保險人應當及時通知保險人，否則保險人不承擔保險責任；（4）保險合同簽訂之后被保險人放棄對第三者請求權(quán)，保險人同意繼續(xù)承保的，發(fā)生保險事故后，保險人應賠付保險金，但無權(quán)向第三者行使代位求償權(quán)。”就上述第一種觀點而言，姑且不論我國現(xiàn)行《保險法》第61 條第1 款和第2 款與第3 款在邏輯結(jié)構(gòu)上究竟是一般與個別的關(guān)系，還是“區(qū)分說”與“不區(qū)分說”兩種立法例的不同，僅就其推論認為，“被保險人先于保險事故的發(fā)生放棄對第三人的賠償請求權(quán)，有違保險合同的最大誠信原則，可以認定是導致保險人在保險事故發(fā)生后不能行使保險代位求償權(quán)的‘故意或重大過失’。”其簡單地以被保險人的事先免除行為即推定其在主觀上有侵害保險人代位權(quán)的故意或者重大過失。該推論的謬誤之處在于，在保險合同訂立后、保險事故發(fā)生前，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，被保險人可自由處分其對第三者的請求權(quán)已如前述，既然被保險人在此期間有權(quán)處分，那么其處分行為根本就不是“過錯”之有無的問題，而是私法自治的體現(xiàn)。就上述第二種觀點而言，在保險合同訂立后、保險事故發(fā)生前被保險人的事先免除行為是否等同于我國現(xiàn)行《保險法》第 61 條第 1 款規(guī)定所謂之“放棄”值得深究。我以為，二者雖均屬被保險人的有權(quán)處分行為，但是仍有本質(zhì)區(qū)別。申言之，現(xiàn)行《保險法》第 61 條第 1 款規(guī)定之所謂“放棄”，是指對已經(jīng)存在的權(quán)利以單方的意思表示行為使之歸于消滅，其隱含的前提為：第三人已經(jīng)導致保險標的的毀損，故被保險人對第三人的請求權(quán)已經(jīng)確定。而在保險合同訂立后、保險事故發(fā)生前的期間內(nèi)，被保險人事先免除第三人的責任既然是在保險事故發(fā)生之前，則被保險人的請求權(quán)尚未發(fā)生，而請求權(quán)既未發(fā)生自無“放棄”可言。因此，現(xiàn)行《保險法》第 61 條第 1 款之規(guī)定并未涵攝在保險合同訂立后、保險事故發(fā)生前之期間內(nèi)被保險人與第三人訂立免責條款的情形，由于其既未被涵攝于內(nèi)，自無類推適用之余地。就上述第三種觀點而言，雖然其已成為主流觀點而為我國多數(shù)法院所采，但并非沒有任何爭議。有觀點認為，在保險合同訂立后、保險事故發(fā)生前，被保險人免除第三人應負之責任的行為，“并未增加保險標的的風險，只是增加了保險人實現(xiàn)代位求償?shù)娘L險”，其并不符合我國現(xiàn)行《保險法》第 52 條第 1 款規(guī)定的“保險標的的危險程度顯著增加”之前提，因此能否適用“危險程度增加通知義務”之規(guī)定存有疑問。我以為，能否適用“危險增加的通知義務”之規(guī)定，關(guān)鍵在于保險合同訂立后保險事故發(fā)生前被保險人與第三人訂立的免條款是否會破壞對價平衡。申言之，保險法之所以規(guī)定被保險人有危險增加的通知義務，與前述告知義務規(guī)定一樣，乃在于維護對價平衡，只不過告知義務是在保險合同訂立之前使保險人評估其所承擔的危險，據(jù)以厘定保險費率；而危險增加的通知義務則是在保險合同訂立之后，當原先承擔的危險程度顯著增加時，使保險人得以調(diào)整保險費率或者終止合同。所以，無論是訂約前的告知義務，還是訂約后危險增加的通知義務，均以足以影響對價平衡的事實——重要事實為限。綜上，上述由我國司法審判實務所倡行的、通過適用通知義務來規(guī)范保險合同訂約后、保險事故發(fā)生前的妨礙代位行為這一做法值得肯定，其也應為未來我國《保險法》的修改所采納。四、保險事故發(fā)生后、保險理賠前之放棄或和解：從“免除給付義務”向“依妨礙之程度減輕給付責任”之轉(zhuǎn)向在保險實務中，在保險事故發(fā)生后、保險人理賠前的期間內(nèi)可能構(gòu)成妨礙代位的情形，除我國現(xiàn)行《保險法》第 61 條第 1 款所規(guī)定的被保險人的放棄行為之外，還有被保險人以低于損害額度之金額與第三人達成和解。二者的主要區(qū)別，一般而言，放棄是單方的、無償?shù)男袨?，而和解則屬雙方的、有償?shù)男袨?，但在結(jié)果上，均可構(gòu)成保險代位之妨礙?？傊?，在保險事故發(fā)生后、保險人理賠之前，被保險人仍享有對于第三人的請求權(quán)。倘若被保險人自甘冒減免保險理賠的風險而處分其對于第三人的權(quán)利，此乃被保險人之自由意志選擇，實無不許之理。至于被保險人的這種有權(quán)處分行為對保險人的代位權(quán)所構(gòu)成的妨礙，乃屬保險合同法律關(guān)系的問題，應當由保險合同法予以規(guī)范。那么究竟應當賦予其以何種法律效果方為妥當呢？我國《保險法》第 61 條第 1 款與《海商法》第 253 條采兩種截然不同的學說及其立法例。其中，《保險法》第 61 條第 1 款所采的是“免除給付義務說”，依其規(guī)定，在保險事故發(fā)生后、保險人為理賠前之期間內(nèi)，只要被保險人放棄或和解，保險人就可據(jù)以免除給付義務。我國《海商法》第 253 條規(guī)定：“被保險人未經(jīng)保險人同意放棄向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，或者由于過失致使保險人不能行使追償權(quán)利的，保險人可以相應扣減保險賠償?！蔽?、保險理賠后之放棄或和解：“禁止侵害”與“協(xié)助代位”之連結(jié)考察國內(nèi)外的保險實務可知，在保險人理賠后，被保險人可能妨礙代位的行為主要有：放棄對第三人之損害賠償請求權(quán)；以低于損害額度之金額，與第三人達成和解等。那么在保險理賠后，被保險人在不得侵害保險人代位權(quán)的原則下是否應負有協(xié)助保險人行使代位權(quán)的積極義務呢？對此問題，英美保險法判例一直持肯定性觀點?！爸灰ｋU公司有權(quán)代位行使被保險人對被告的權(quán)利，被保險人就有義務提供一切必要的協(xié)助?！?“被保險人有義務協(xié)助承保人行使代位權(quán)。這種義務是法律‘暗含’的，通常被保險合同延伸或擴展?！敝徊贿^，在法無明文規(guī)定的情形下，其被視為一種“隱藏性義務”而直接加諸于被保險人。我國《保險法》第 63 條明文規(guī)定：“保險人向第三者行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利時，被保險人應當向保險人提供必要的文件和所知道的有關(guān)情況?！蔽覈逗Ｉ谭ā返?252 條第 2 款也規(guī)定：“被保險人應當向保險人提供必要的文件和其所需要知道的情況，并盡力協(xié)