【正文】 做到有章可循，適時跟蹤，查缺補(bǔ)漏。尤其要重視考勤制度的執(zhí)行與請假操作規(guī)程。提倡勞動合同個性化MMM 案例二【案情簡介】王某于2004年8月28日入職某工廠，任生產(chǎn)人員，2005年6月1日簽訂勞動合同，2006年8月16日勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移至某勞務(wù)派遣公司，簽訂的勞動合同期限至2008年7月31日。2008年7月1日，用人單位某工廠通知勞務(wù)派遣公司，王某派遣到該廠的合同期限界滿后將退回給勞務(wù)派遣公司，勞務(wù)派遣公司通知王某，2008年7月31日合同到期后將與其終止勞動合同，不再續(xù)簽，請王某于2008年7月28日辦理離職手續(xù)。王某提出其入職至今沒有獲得任何加班補(bǔ)貼，認(rèn)為用工單位某工廠及勞務(wù)派遣公司違反勞動法，于是向當(dāng)?shù)貏趧又俨梦瘑T會申請仲裁，要求：用工單位某工廠支付其2005年至2007年加班費(fèi)累計(jì)9905元（延長工作時間、休息日、法定休假日），勞務(wù)派遣公司承擔(dān)連帶責(zé)任；要求勞務(wù)派遣公司及用工單位某工廠支付其2004年8月28日至2008年7月31日4年工齡補(bǔ)償1680元4=6720元；勞務(wù)派遣公司沒有提前一個月提出解除勞動合同，支付待通知金1680元。用人單位答辯：自2004年7月開始，用工單位對生產(chǎn)一線員工的進(jìn)行薪酬待遇改革，實(shí)行純工時計(jì)酬制度（即計(jì)件）。在制定工時標(biāo)準(zhǔn)和工時定額時已考慮加班費(fèi)、住房補(bǔ)貼、保健費(fèi)等因素在內(nèi)。為配合實(shí)行計(jì)酬制的薪酬制度，生產(chǎn)一線人員的工作時間實(shí)行不定時工作制。因此不存在加班費(fèi)支付問題。232。232。232。 案例分析要點(diǎn)：本案件的焦點(diǎn)在于用人單位及用工單位的不定時工作制的執(zhí)行問題。勞動合同的雙方當(dāng)事人在訂立勞動合同時，部分文本條款設(shè)定的依據(jù)是否合理、合法，在發(fā)生勞動爭議時，便成為判斷勞動者和用人單位之間過錯責(zé)任的關(guān)鍵所在。111 調(diào)解經(jīng)過與技巧：人力資源部立即著手成立協(xié)商調(diào)解小組。調(diào)解小組成員由成員由用人單位（勞務(wù)派遣公司）的員工關(guān)系部專員與用工單位（某工廠）人力資源部主理此事件的人員、王某所屬部門的主管組成。調(diào)解小組與用工該單位溝通，了解爭議經(jīng)過及相關(guān)事實(shí)情況。調(diào)解員介入后收集相關(guān)文件資料。首先，用人單位（勞務(wù)派遣公司）、用工單位（工廠）以及勞動者之間訂立勞動合同的時候，合同文本上是否列明了實(shí)行不定時工作制，用工單位是否持有經(jīng)當(dāng)?shù)貏趧硬块T批準(zhǔn)實(shí)施不定時工作制的批文。經(jīng)核實(shí)，用工單位并沒有申請到不定工時工作制的批文，所以根據(jù)?勞動合同法?中關(guān)于勞動合同效力的條款說明即使用人單位以勞動合同條款中雙方約定執(zhí)行不定時工作制度為依據(jù)也是不合法的，對于用工雙方都沒有法律約束力。權(quán)衡利弊，確定哪些補(bǔ)償需要給到員工。一方面，員工追討加班的期限是2005年至2007年，根據(jù)廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用?勞動爭議調(diào)解仲裁法?、?勞動合同法?若干問題的指導(dǎo)意見，員工加班費(fèi)的追訴時效一般為兩年，因?yàn)閮赡陜?nèi)的員工的考勤舉證責(zé)任是由企業(yè)來舉證；而超出兩年的部分，原則上由勞動者負(fù)舉證責(zé)任，并且，如果超過兩年部分的加班工資數(shù)額無法查證的，一般不予保護(hù)。員工進(jìn)行協(xié)商。協(xié)商時，調(diào)解員可以為員工分析情況，說明用工單位的立場，員工不能提供兩年前加班證明的情況下，員工追討期限應(yīng)該是自追訴時間起往回推兩年的時間，即是2006年8月到2008年7月，適當(dāng)?shù)鼐彌_員工的過高期待，然后利用員工長期依賴對企業(yè)的貢獻(xiàn)、員工與各領(lǐng)導(dǎo)及同事和諧相處多年等作為感情切入點(diǎn)，喚起員工的“舊情”。用工單位對加班費(fèi)予以適當(dāng)補(bǔ)償，并同員工解釋員工屬于勞動合同的終止，賠償?shù)钠鹗紩r間為2008年1月1日，并對員工進(jìn)行了一個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。經(jīng)協(xié)商，雙方和解。%案例小啟示：如果在勞動合同文本中沒列名加班工資計(jì)算基數(shù)，則建議在企業(yè)規(guī)章制度中列名計(jì)算公式或計(jì)算基數(shù)；準(zhǔn)備勞動合同文本時，可以參考當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ喜块T的參考文本，再根據(jù)單位的實(shí)際情況加以修改；遇到員工追討加班費(fèi)問題，盡量采取調(diào)解方式，因只要員工的追訴時效在法定時效內(nèi)，用人單位就要負(fù)舉證責(zé)任，而用人單位往往難以提供有效證據(jù)，所以一發(fā)生仲裁委或訴訟，用人單位敗訴的機(jī)率較高。企業(yè)的考勤制度必須要認(rèn)真執(zhí)行，且員工每月的考勤需經(jīng)過員工簽名確認(rèn)。MMM 案例三【案情簡介】王某,男，大專學(xué)歷。原是一家企業(yè)的技術(shù)骨干。王某在應(yīng)聘時發(fā)現(xiàn)：技術(shù)崗位人員的招聘條件都要求是大學(xué)本科學(xué)歷。盡管王某強(qiáng)調(diào)自己的能力，仍多次碰壁。為了到某知名用人單位工作，應(yīng)聘時王某向用人單位提交了寫有“大學(xué)本科學(xué)歷”及其技術(shù)能力說明的簡歷。該用人單位錄用了王某。雙方簽訂了一年的勞動合同。試用期內(nèi)，用人單位獲悉王某偽造大學(xué)本科學(xué)歷。王某承認(rèn)，為了應(yīng)聘成功，不得以撒謊欺騙了企業(yè)，請求用人單位看在自己工作的能力和工作態(tài)度上予以諒解。但該用人單位認(rèn)為，員工應(yīng)該有基本的誠信，王某是以欺騙的方式達(dá)到與用人單位簽訂勞動合同的目的，立即解除了王某的勞動合同。王某不服，認(rèn)為自己是通過面試等考核錄用的，入職用人單位后工作能力也得到了認(rèn)可，與有無大學(xué)本科學(xué)歷沒有關(guān)系，用人單位不應(yīng)該解除合同。王某遂提起仲裁申請，要求: 撤消用人單位解除勞動合同的決定，恢復(fù)勞動關(guān)系，繼續(xù)履行原勞動合同。232。232。232。 案例分析要點(diǎn)：本案是一起因勞動者在訂立勞動合同時謊報學(xué)歷致使用人單位解除勞動合同而引起的勞動爭議。雙方立場不同，員工認(rèn)為自己是通過面試等考核錄用的，進(jìn)入用人單位后工作能力也得到了認(rèn)可，有無大學(xué)學(xué)歷沒有關(guān)系，用人單位不該解除合同；用人單位的觀點(diǎn)就是員工的行為涉及誠信問題，涉及企業(yè)管理的紀(jì)律性與標(biāo)準(zhǔn)性。所以雙方相持不下。所以該爭議的焦點(diǎn)問題在于清晰以下幾個問題：王某謊報學(xué)歷簽訂勞動合同是否違法？企業(yè)在發(fā)現(xiàn)王某謊報學(xué)歷后能否單方面解除其勞動合同？ 企業(yè)在本案中有無過錯？同時也涉及如何判定勞動合同無效的問題。111 調(diào)解經(jīng)過與技巧：成立調(diào)解小組：用人單位聘請第三方專業(yè)人力資源公司的勞動法律顧問為調(diào)解員，人力資源部主管配合，組成調(diào)解小組，負(fù)責(zé)本次糾紛的協(xié)商調(diào)解。調(diào)解小組與用工該單位溝通，了解爭議經(jīng)過及相關(guān)事實(shí)情況：首先了解到該企業(yè)在招錄員工時已明確了招聘條件，且員工在入職錄用時提交了寫有“大學(xué)本科學(xué)歷”及其技術(shù)能力說明的簡歷，但后來在試用期內(nèi)用人單位發(fā)現(xiàn)員工提交的學(xué)歷證書是偽造的。因此依據(jù)（1）?勞動合同法?第三條規(guī)定：勞動合同依法訂立后即產(chǎn)生法律約束力，當(dāng)事人必須履行，但這里要注意的是“依法訂立”這個先決條件，如果不是依法訂立，那這份勞動合同或者合同的某些條款對當(dāng)事人就不具有約束力。（2）?勞動法?第十八條以及?勞動合同法?第二十六條當(dāng)中規(guī)定了致使勞動合同無效或者部分無效的條件：以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的。（3）?最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題意見? 第六十八條：一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可認(rèn)定為欺詐行為。認(rèn)定：王某為了達(dá)到與用人單位簽訂勞動合同的目的，謊報自己具有大學(xué)本科學(xué)歷，騙取了企業(yè)的信任，該行為足以影響用人單位錄用其的意愿，亦影響了雙方勞動合同的履行。王某的做法屬欺詐行為。在得出上述結(jié)論的基礎(chǔ)上，調(diào)解小組與王某進(jìn)行了溝通面談。首先告訴王某其采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同屬于無效的勞動合同，即不能產(chǎn)生法律約束力，“沒有法律約束力”從勞動合同訂立的時候起算，勞動合同從未產(chǎn)生過法律約束力，盡管王某強(qiáng)調(diào)自己“是經(jīng)考核被錄用的，工作能力也獲得了認(rèn)可，有無大學(xué)學(xué)歷并無關(guān)系”，但這都不能成為企業(yè)聘用其的理由。用人單位以王某“采取欺詐行為簽訂勞動合同”為由解除其勞動合同是于法有據(jù)的。其次，告訴王某即使他到當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會或法院提出申訴或訴訟，都會被駁回。再次，建議其主動辭職，以免此事件外傳影響其聲譽(yù)，對今后求職不利。經(jīng)過溝通，王某從自身角度考慮，同意主動辭職。%案例小啟示：依法訂立并生效的勞動合同具有法律約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)依法履行。但是，如果訂立勞動合同的雙方當(dāng)事人中的一方不符合勞動法律的要求，或者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方違背真實(shí)意思的情況下訂立勞動合同，或者勞動合同所約定的內(nèi)容違背?勞動法?、?勞動合同法?的規(guī)定或者其他勞動法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就會導(dǎo)致勞動合同的無效或者部分無效，從而引發(fā)雙方當(dāng)事人之間的勞動糾紛。二、社會保險的爭議調(diào)解案例 MMM 案例一【案情簡介】2003年2月26日入職廣州某用人單位（汽車銷售公司）做了三年的文員后，張某于2008年6月29日被用人單位口頭通知解聘。被解除勞動關(guān)系后，用人單位沒有對張某作出任何相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；而在工作的三年中，用人單位也沒有給他繳納過養(yǎng)老保險。張某覺得自己的權(quán)益受到了侵害，于是，將用人單位起訴到了廣州市白云區(qū)勞動爭議仲裁委員會，要求：用人單位支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；用人單位為其繳納參加工作以來的養(yǎng)老保險。用人單位辯稱因張某不愿轉(zhuǎn)移檔案，所以單位無法依法為其繳納養(yǎng)老保險。232。232。232。 案例分析要點(diǎn)：本案關(guān)于養(yǎng)老保險爭議的焦點(diǎn)是用人單位以張某不愿轉(zhuǎn)移檔案為由而沒有為其繳納社會保險是否成立？ 111 調(diào)解經(jīng)過與技巧：成立調(diào)解小組：用人單位聘請第三方專業(yè)人力資源公司的勞動法律顧問，與企業(yè)共同組建協(xié)商調(diào)解小組，立即著手進(jìn)行協(xié)商調(diào)解。調(diào)解小組進(jìn)行事實(shí)調(diào)查與案件分析。一是張某在用人單位工作期間，用人單位一直沒有為其繳納社會保險費(fèi)，根據(jù)?勞動法?第七十二條規(guī)定“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費(fèi)”，用人單位的行為顯然與國家法律法規(guī)相悖，因?yàn)闄n案的轉(zhuǎn)移并不會導(dǎo)致不能繳納社會保險，因此用人單位的行為依法應(yīng)予以糾正。二是用人單位僅口頭通知張某解除勞動合同，但并未簽訂解除勞動合同協(xié)議