【正文】 證期間經(jīng)過，保證人將免于承擔(dān)保證責(zé)任。 25 ?問題：主債務(wù)已過訴訟時效或保證期間已滿的情況下，保證人在催款通知書或其他書面文件上簽字或者承諾是否有效？ 26 ? 依據(jù) 2023年， 《 最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù) 》 ，對這個問題應(yīng)當(dāng)明確以下幾點(diǎn)： ? (1）保證人的保證責(zé)任因保證期間屆滿而消滅。債權(quán)人書面向保還人主張保證責(zé)任，保證人在催款通知書上簽字，并無其他承諾性語言意思表示的，法院不能單憑其釜字蓋章行為認(rèn)定是重新確認(rèn)或者成立新的保證合同。 ? （ 2）催款通知書內(nèi)容符合 《 合同法 》 和 《 擔(dān)保法 》 有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，或者保證人簽字承諾“繼續(xù)履行原合同擔(dān)保責(zé)任”或者“按原合同承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法解釋規(guī)定的精神認(rèn)定擔(dān)保人承諾按原合同的約定承擔(dān)責(zé)任，成立了新的保證關(guān)系，保證人應(yīng)當(dāng)按照新的保證合同承擔(dān)保證責(zé)任，“對于新?lián)：贤形茨苊鞔_的內(nèi)容，應(yīng)依照法律和司法解釋的規(guī)定認(rèn)定。 ? （ 3）主債務(wù)已過訴訟時效，保證人仍然愿意承擔(dān)保證責(zé)任的，此時亦應(yīng)認(rèn)定新的保證合同成立。 27 （四）債的變更對保證責(zé)任的影響的法律風(fēng)險 ：在保證期間，主債權(quán)依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。 ：保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。 28 ：保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。 29 債權(quán)人無過錯，保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任 ； 債權(quán)人、保證人均有過錯，保證人責(zé)任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部份的 1/2 保證人無過錯則無責(zé)任；保證人有過錯的，其責(zé)任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部份的 1/3。 主合同有效，保證合同無效 主合同有效，保證合同無效 主合同無效而導(dǎo)致保證合同無效 （五）保證合同無效，保證人是否承擔(dān)民事責(zé)任？ 30 （六）“以貸還貸”中保證責(zé)任的承擔(dān) ? 《擔(dān)保法解釋》第 39條規(guī)定： “ 主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。 ” ? 小額貸款公司與借款人協(xié)議以新貸還舊貸，主要分為以下幾種情況： ? 第一種：保證人在明知主合同是以貸還貸的前提下，仍然愿意為其提供擔(dān)保。在這種情況下，保證人應(yīng)當(dāng)按照合同約定或者法律規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。 ? 第二種：保證人不知道主合同是以貸還貸而被騙取提供保證的情況下 ： ? 一是舊貸與新貸的保證人為同一人的，保證人應(yīng)對新貸承擔(dān)保證責(zé)任。 ? 二是舊貸與新貸都有保證人，但保證人非同一人的，新貸的保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。 ? 三是舊貸沒有保證人而新貸有保證人的，保證人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任 。 31 ? 注意： ? 辦理借新還舊業(yè)務(wù)時，不管是否為同一保證人，一定要保證人簽訂新的 《 保證合同 》 ，并在合同中明確告知擔(dān)保的貸款為“借新還舊”，而不要使用諸如“資金流轉(zhuǎn)”之類的表述。 ? 如“借新還舊”風(fēng)控會無法通過，則可辦理“借款展期”或“還舊借新”。但展期需經(jīng)保證人同意。 32 （七）物保和人保并存時，保證人的責(zé)任承擔(dān)？ “物保優(yōu)于人保”原則： 《 擔(dān)保法 》 第 28條：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任?！? “物保優(yōu)于人?！辈皇墙^對的： 《 擔(dān)保法司法解釋 》 第 38條：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?！? 《 物權(quán)法 》 第 176條：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形， 債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！? 33 總結(jié)： （ 1）有約定，從約定； （ 2）債務(wù)人提供物保的情況下，物保由于人保。債權(quán)人放棄物保的，保證人在其放棄范圍內(nèi)免除責(zé)任； （ 3）第三人提供物保和人保的情況下，債權(quán)人有選擇權(quán)，不存在物保優(yōu)于人保的問題。 建議： 物保、人保并存時，約定：“小額貸款公司可直接要求保證人承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，而無需先行使抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)?！? 34 二、抵押擔(dān)保法律風(fēng)險 ? 提供 抵押財產(chǎn)的債務(wù)人或第三人稱為抵押人；所提供抵押財產(chǎn)稱為抵押物；債權(quán)人則為抵押權(quán)人，因此享有的權(quán)利稱為抵押權(quán)，為擔(dān)保物權(quán)的一種。 ? 抵押設(shè)定之后，在債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價或以抵押物的變賣價款較其他債權(quán)人優(yōu)先受償。抵押物可以是動產(chǎn)或不動產(chǎn)，但法律禁止流通或禁止強(qiáng)制執(zhí)行的財產(chǎn)不得作為抵押物。 35 （一）抵押物不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險 不得充當(dāng)?shù)盅何锏呢敭a(chǎn)： 利不得作為抵押物。（如耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，被依法查封、扣押的財產(chǎn)） 。（如租賃物、未經(jīng)共有人同意抵押的物、所有權(quán)處分權(quán)不明或存在爭議的財產(chǎn)） 用于抵押的財產(chǎn)。（如學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。） 36 可以充當(dāng)?shù)盅何锏呢敭a(chǎn)： 建筑物和其他土地附著物。 建設(shè)用地使用權(quán)、以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán) . 生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。 正在建造的建筑物、船舶、航空器 . 交通運(yùn)輸工具。 法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財。 37 抵押物的選擇原則 ? 法律法規(guī)允許買賣、抵押的。即抵押物必須屬于 《 擔(dān)保法 》 及相關(guān)法律中明確規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)。 ? 不可抗力風(fēng)險最小。 ? 價格穩(wěn)定。指抵押物的市場價值相對穩(wěn)定，不易發(fā)生貶值的情況。 ? 易于拍賣、變現(xiàn)。由于抵押物是對第一還款來源的補(bǔ)充，因此當(dāng)借款人第一還款來源不足，無法償還貸款本息時，最終只能通過處置抵押物來償還貸款本息。 38 （二）抵押人同意提供抵押物的決策程序存在瑕疵的法律風(fēng)險 《 公司法 》 規(guī)定，企業(yè)用自己的資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保時，應(yīng)按照公司章程的規(guī)定由董事會或股東會、股東大會決定；公司章程對擔(dān)保的總額及擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 39 （三）流押條款的法律風(fēng)險 ? 《 擔(dān)保法 》 第四十條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！? ? 流押契約條款無效并不代表抵押合同無效。 40 某公民甲向豐收小貸公司借款 200萬元，甲以其自有房屋抵押，后甲到期不能還債，小貸公司申請法院拍賣該房屋，法院委托某拍賣行進(jìn)行拍賣。在拍賣中，小貸公司以 160萬元競價成功。問：小貸公司可否取得該抵押物的所有權(quán)？ 規(guī)則： 流質(zhì)與流押是指在意定擔(dān)保物權(quán)合同中，雙方約定，若債務(wù)人到期不履行債務(wù)，擔(dān)保物的所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。流質(zhì)條款剝奪了擔(dān)保物權(quán)在實現(xiàn)時，擔(dān)保物的市場定價機(jī)會，往往對債務(wù)人不利。故多國規(guī)定流質(zhì)條款無效。但仍應(yīng)注意：①流質(zhì)條款無效，并不意味擔(dān)保合同其他條款失去效力，抵押權(quán)仍可以通過折價、拍賣、變賣等方式進(jìn)行；②流質(zhì)與事后抵押人、抵押權(quán)人折價而使抵押權(quán)人取得抵押物所有權(quán)是兩回事，也與抵押權(quán)人通過參與拍賣、變賣活動而取得抵押物所有權(quán)，也是兩回事。 【 案例 】 41 （四）未及時辦理抵押登記的法律風(fēng)險 強(qiáng)制登記與選擇登記 ? 強(qiáng)制登記（登記生效） 根據(jù) 《 擔(dān)保法 》 第四十一條的規(guī)定，當(dāng)事人以土地使用 權(quán)、城市房地產(chǎn)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房、林木、機(jī)動交通工具、機(jī)器設(shè)備等財產(chǎn)抵押的，抵押物必須辦理登記。抵押合同自登記之日起生效。不辦理抵押物登記的，抵押合同不生效。 《 物權(quán)法 》 對 《 擔(dān)保法 》 的上述規(guī)定作了修正，區(qū)分了抵押合同生效與抵押權(quán)生效的概念。未辦理抵押或質(zhì)押登記不影響擔(dān)保合同的效力。 ? 登記對抗， 指是否登記由當(dāng)事人選擇，不登記不影響抵押權(quán)成立，但不登記不產(chǎn)生對抗第三人的效力。 42 常見的抵押登記： 房地產(chǎn)抵押登記 機(jī)動車抵押登記 動產(chǎn)抵押登記 43 登記部門： ? 土地使用權(quán) ——核發(fā)證書的土地管理部門 ? 林木 ——縣級以上林木主管部門 ? 航空器、傳播、車輛 ——運(yùn)輸工具的登記部門 ? 企業(yè)設(shè)備和其他動產(chǎn) ——財產(chǎn)所在地工商部門 ? 房屋 ——房地產(chǎn)所在地的房地產(chǎn)管理部門 44 (五）抵押權(quán)和租賃權(quán)并存 ? 案例：甲企業(yè)將自有房產(chǎn)抵押給某小貸公司后，又與乙企業(yè)簽訂租賃合同，將房屋租賃給乙。后甲企業(yè)到期不能償還貸款，小貸公司行使抵押權(quán)，要求解除租賃合同。試問：乙企業(yè)可否以租賃關(guān)系進(jìn)行抗辯？可否行使優(yōu)先購買權(quán)？ ? 租賃權(quán)的物權(quán)特征： ? 一、“買賣不破租賃”。 《 合同法 》 第 229條 租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。 二、房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)。 《 合同法 》 第 230條 出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。 45 《 擔(dān)保法 》 第 48條：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效”。 《 擔(dān)保法解釋 》 第 65條：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”。 第 66條 1款：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力”。 46 《 物權(quán)法 》 第 190條：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)?！? 物權(quán)法總結(jié)了擔(dān)保法及其司法解釋的規(guī)定，以一條概括了三條。 規(guī)則：同一財產(chǎn)上并存抵押權(quán)與租賃權(quán)的，原則上按照兩權(quán)成立時間確定兩者之間的對抗關(guān)系。在先對抗在后。抵押不破租賃。 抵押權(quán)要登記，方能對抗在后租賃權(quán)。如未登記，作反對解釋，不能對抗。 與擔(dān)保法解釋有區(qū)別，擔(dān)保法解釋未對是否登記加以