關(guān)于我國(guó)公司法的基本評(píng)價(jià)和修改建議-文庫(kù)吧
2025-06-12 23:51 本頁(yè)面
【正文】 限制和規(guī)定，從而使是否批準(zhǔn)設(shè)立股份有限公司成為省級(jí)人民政府機(jī)關(guān)不可制約的行政特權(quán)。另外，《公司法》還在公司對(duì)外投資、公司股份種類、股份公司發(fā)行新股、公司股份的轉(zhuǎn)讓等問(wèn)題上，授予國(guó)務(wù)院以規(guī)章制定權(quán)，或者授權(quán)政府機(jī)關(guān)行使行政特權(quán)，或者實(shí)施特別監(jiān)管。根據(jù)上述規(guī)定，政府主管部門已實(shí)際上成為可以左右《公司法》條款含義的重要機(jī)構(gòu)，這難免導(dǎo)致公司法實(shí)踐脫離公司法立法者本意的情況。首先，雖然國(guó)內(nèi)學(xué)者普遍認(rèn)為我國(guó)《公司法》是調(diào)整有限公司和股份公司的統(tǒng)一公司法，但省級(jí)人民政府批準(zhǔn)的特別規(guī)定已使《公司法》在事實(shí)上已演變成為一部有限公司法，而非統(tǒng)一公司法。其次，雖然國(guó)內(nèi)學(xué)者普遍認(rèn)為我國(guó)公司設(shè)立采取準(zhǔn)則主義思想，但從公司法條款及其實(shí)踐來(lái)看，政府主管機(jī)關(guān)實(shí)際采取著特許主義規(guī)則，對(duì)設(shè)立股份有限公司進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。在此意義上，是否允許設(shè)立或者如何設(shè)立股份有限公司，在很大程度上取決于政府的意志和決定。第三，雖然《公司法》未作特別限制，但政府主管部門在實(shí)施監(jiān)管過(guò)程中，以部門規(guī)章等形式習(xí)慣性地在《公司法》以外加諸于投資者以特別義務(wù)，如根據(jù)有些地區(qū)工商局的做法，不允許僅有夫妻二人成立的有限公司；甚至還規(guī)定兩人設(shè)立的有限公司中，持有較少的股東，其所持出資額不得低于注冊(cè)資本額的15%，持有出資額較多的股東，其所持出資額不得高于注冊(cè)資本額的85%。為了抵消政府權(quán)力干預(yù)過(guò)多帶來(lái)的諸多不便，一些公司投資者為平衡各方經(jīng)濟(jì)利益，不斷地以制定各種內(nèi)部協(xié)議的方式，替代或架空了政府主管機(jī)關(guān)審批后的章程，出現(xiàn)了公司登記文件所記載事項(xiàng)與公司實(shí)際運(yùn)作狀況明顯不相符合的狀況。，難以適應(yīng)當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)實(shí)踐《公司法》是旨在實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)企業(yè)制度向現(xiàn)代企業(yè)制度轉(zhuǎn)型需要的專門公司立法，它既有延續(xù)傳統(tǒng)國(guó)營(yíng)工業(yè)企業(yè)法的內(nèi)容，也有借鑒當(dāng)時(shí)國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)的內(nèi)容。在過(guò)去10年間，我國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)生活和法學(xué)理論都已發(fā)生了重大而深刻的變化，我國(guó)制定《公司法》時(shí)所借鑒的國(guó)外公司法理論也早已發(fā)生了重大變化。相對(duì)于目前大量存在的公司制改造、公司治理結(jié)構(gòu)、公司訴訟的實(shí)踐情況而言，《公司法》在觀念上已遠(yuǎn)遠(yuǎn)地落后于時(shí)代的要求。就宏觀層面而言，《公司法》以法律形式提出了建立現(xiàn)代企業(yè)制度的問(wèn)題，但若回憶和考察《公司法》頒布初期的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)理論研究狀況，當(dāng)時(shí)學(xué)界幾乎無(wú)人能夠清晰闡釋現(xiàn)代企業(yè)制度的具體概念，而當(dāng)今學(xué)者已基本上接受了“公司所有與公司經(jīng)營(yíng)相分離”這一現(xiàn)代企業(yè)觀念。通過(guò)對(duì)股東大會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)等的職責(zé)分工設(shè)計(jì)，《公司法》接受了“公司所有與公司經(jīng)營(yíng)相分離”的原則，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)頒布的《上市公司章程指引》更清晰地確立了上市公司與集團(tuán)公司在資產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)、財(cái)務(wù)等方面相分離的具體標(biāo)準(zhǔn)。這些規(guī)定雖然未必適用于所有公司，但卻為“公司所有與公司經(jīng)營(yíng)相分離”理念的建立奠定了實(shí)證基礎(chǔ)。就制度層面而言，《公司法》延續(xù)了原國(guó)營(yíng)工業(yè)企業(yè)法的許多制度和規(guī)則，沒(méi)有全面反映當(dāng)時(shí)國(guó)外公司法及理論的發(fā)展?fàn)顩r，更無(wú)法反映出最近10年公司法理論的快速發(fā)展成果?！豆痉ā凡杉{許多相當(dāng)保守的規(guī)則：通過(guò)特別規(guī)定公司內(nèi)黨的基層組織的活動(dòng)規(guī)則，以反映當(dāng)時(shí)普遍存在的社會(huì)意識(shí)；通過(guò)規(guī)定普通有限公司制度，完全排斥民營(yíng)“一人公司”的合法地位；通過(guò)僵化地堅(jiān)持“法定資本制”，以反映注冊(cè)資本是公司承擔(dān)債務(wù)的最終物質(zhì)擔(dān)保的法制觀念；通過(guò)建立高度集權(quán)的“法定代表人”制度，延續(xù)改革之初出現(xiàn)的能人現(xiàn)象。另外，經(jīng)過(guò)10年的公司法實(shí)踐，《公司法》已暴露出許多自身缺點(diǎn)，暴露出與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活之間的巨大差距和矛盾，有些《公司法》條文（如《公司法》第12條）已起到阻礙企業(yè)發(fā)展的消極作用。本人認(rèn)為，修改《公司法》應(yīng)當(dāng)全面、正確和合理地反映建立現(xiàn)代企業(yè)制度的長(zhǎng)期要求，在兼顧傳統(tǒng)企業(yè)向現(xiàn)代企業(yè)轉(zhuǎn)型需要的同時(shí)，更關(guān)注國(guó)內(nèi)企業(yè)的長(zhǎng)期發(fā)展。，忽視了社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的多樣化需求?！豆痉ā匪坪跗谕⑵鹨环N統(tǒng)一的強(qiáng)制性規(guī)則，實(shí)現(xiàn)對(duì)各類公司的設(shè)立、運(yùn)行及內(nèi)外部關(guān)系進(jìn)行整齊劃一的法律調(diào)整，不支持各公司按其自身情況選擇其他公司管制規(guī)則。因此，國(guó)內(nèi)許多學(xué)者多強(qiáng)調(diào)公司法規(guī)范的強(qiáng)制性，甚至認(rèn)為各公司不得以股東內(nèi)部協(xié)議或公司內(nèi)部文件替代公司法規(guī)則的適用。在此前提下，國(guó)外公司法上許多任意性或授權(quán)性規(guī)則，在引入我國(guó)時(shí)被轉(zhuǎn)換成單一性的強(qiáng)制規(guī)則。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，公司始終不懈地追求著利益最大化，當(dāng)某種任意性或選擇性規(guī)則被確定為強(qiáng)制性或單一性規(guī)則后，必然形成對(duì)公司或投資者商業(yè)利益的巨大障礙，同時(shí)也就必然會(huì)遭到來(lái)自商業(yè)實(shí)踐的沖擊。在本質(zhì)上，公司是投資者以團(tuán)體形式從事交易、謀取投資利益的工具，公司法必須體現(xiàn)出為投資者服務(wù)的立法思想。如果公司法規(guī)則與投資者利用公司形態(tài)從事交易的初衷相悖，公司法規(guī)則將難以受到尊重，也難以得到有效實(shí)施。當(dāng)然，這并非意味著公司法規(guī)則全部屬于任意性規(guī)則，凡與交易安全和公共秩序密切相關(guān)的事項(xiàng)，應(yīng)繼續(xù)采取強(qiáng)制性規(guī)范，不允許投資者或公司進(jìn)行任意性選擇。但哪些公司法規(guī)則應(yīng)確定為強(qiáng)制性規(guī)則，哪些應(yīng)采任意性規(guī)則，立法者須斟酌諸多情形加以取舍。就《公司法》立法條文而言，在立法技術(shù)上至少存在以下問(wèn)題：（1）“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“可以”等詞語(yǔ)沒(méi)有得到合理使用，法條用語(yǔ)無(wú)法清晰反映出該條款的性質(zhì)為強(qiáng)制性或者任意性，從而引起理解和實(shí)踐上的偏差。如《公司法》第118條第1款規(guī)定，“董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)由
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