【正文】 工商行政管理局制定 《 關(guān)于規(guī)范網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)行為加強(qiáng)安全管理的通知 》 規(guī)定 “網(wǎng)吧不得經(jīng)營(yíng)電腦游戲”是合法的。杭州市政府法制局接復(fù)函后又恢復(fù)了審理。審理中發(fā) 現(xiàn)：旺實(shí)公司確有利用電子計(jì)算機(jī)從事經(jīng)營(yíng)電腦游戲的行為，已經(jīng)構(gòu)成違法。但是，市文化 局認(rèn)定旺實(shí)公司從事經(jīng)營(yíng)電腦游戲的具體事實(shí) (32臺(tái)電腦 28人搞游戲非法所得 7000元 )缺乏有 力證據(jù)。市文化局查扣電腦的依據(jù)是 《 娛樂(lè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例 》 ，但網(wǎng)吧非娛樂(lè)場(chǎng)所，且 《 娛樂(lè) 場(chǎng) 所管理?xiàng)l例 》 沒(méi)有賦予文化行政主管部門采取查封、扣押的權(quán)利。市文化局在作出處罰決 定 之前是否履行了告知程序，市文化局只提供了由執(zhí)法人員簽注“當(dāng)事人拒絕簽字”字樣的“ 行政處罰告知書”，沒(méi)有相關(guān)證據(jù)印證，而旺實(shí)公司負(fù)責(zé)人堅(jiān)持說(shuō)沒(méi)有收到。因此，該案復(fù) 議機(jī)關(guān)杭州市人民政府于 2月 29日作出以下復(fù)議決定： ? 《 杭州市文化局行政處罰決定 書 》 ； ，解除對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押措施和證據(jù)登記保存措施； 月內(nèi)對(duì)旺實(shí)公司從事經(jīng)營(yíng)電腦游戲的違法行為 依法重新作出處理。 幾點(diǎn)啟示：雖然對(duì)旺實(shí)公司從事經(jīng)營(yíng)電腦游戲的違法作為尚未處理完畢，但 作為這起行政復(fù)議案件已經(jīng)結(jié)案。從本案的審理中可以給我們以下啟示： ? 一、作政復(fù)議法將行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)所依據(jù)的“紅頭文件”的合法性納入了復(fù)議 范圍，賦予了人民群眾對(duì)“紅頭文件”的合法性進(jìn)行審查的提起權(quán)，體現(xiàn)了人民民主監(jiān)督的 權(quán)利，這對(duì)我國(guó)各級(jí)行政機(jī)關(guān)依法行政將起到重大推動(dòng)作用。 二、行政機(jī)關(guān)不僅具體行政作為要合法，抽象行政行為即制定“紅頭文件”也要合法，否則 ，不僅自身的“紅頭文件”會(huì)被撤銷或變更，而且下級(jí)行政機(jī)關(guān)依據(jù)“紅頭文件”作出的具 體行政行為也將被撤銷。這是對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行政的基本要求，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快適應(yīng)新時(shí) 期依法行政的新要求，嚴(yán)格規(guī)范自己的行政管理行為 (包括制發(fā)“文件”的抽象行政行為 )。 三、實(shí)施行政處罰必須嚴(yán)格按照 《 行政處罰法 》 規(guī)定的程序進(jìn)行。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí) ，不僅要求所依據(jù)的文件合法有效，而且要求所遵循的程序符合法律規(guī)定，特別是正式作出 處罰決定前的告知、聽(tīng)證程序，往往容易被執(zhí)法機(jī)關(guān)所忽視。如果忽視了處罰程序，即使違 法事實(shí)是客觀存在的，對(duì)其實(shí)施處罰的依據(jù)也是合法的，但實(shí)施處罰的程序沒(méi)有嚴(yán)格按照法 定程序進(jìn)行，那么在行政復(fù)議或行政訴訟中行政處罰決定也將被撤銷。 ? 四、在行政復(fù)議或行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任。行政機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)向復(fù)議機(jī)構(gòu)或人民 法院提供足以證明當(dāng)事人違法事實(shí)存在的證據(jù)，還應(yīng)提供已履行法定程序的憑證。當(dāng)事人的 筆錄可以作為證據(jù)之一，但必須有相應(yīng)的印證，僅僅憑一個(gè)人的筆錄是不足為證的。行政機(jī) 關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中就應(yīng)特別注意收集有關(guān)證據(jù)，在證據(jù)充足的情況下方可依法作出相應(yīng)的處罰 。正式作出處罰決定之后收集的證據(jù)，在行政復(fù)議或行政訴訟中是無(wú)效的。 五、隨著高科技的發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的管理模式如何與之相適應(yīng)，是一個(gè)新的課題，需要不斷 地加以研究和探索。本案中的“網(wǎng)吧”業(yè)主取得了公安機(jī)關(guān)頒發(fā)的“網(wǎng)吧安全合格證”，是 否就意味著從事網(wǎng)吧活動(dòng)就安全了呢 ?發(fā)生了不安全行為頒發(fā)安全合格證的機(jī)關(guān)又應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 什么責(zé)任呢 ?行政機(jī)關(guān)頒發(fā)“網(wǎng)吧安全合格證”的意義又何在呢 ?值得研究。 行政復(fù)議管轄 ?行政復(fù)議管轄是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請(qǐng)的權(quán)限和分工。行政復(fù)議管轄的確定，應(yīng)符合行政主體內(nèi)各層級(jí)之間的職能劃分和權(quán)屬關(guān)系，并應(yīng)便利行政相對(duì)人申請(qǐng)行政復(fù)議。 ? （一）一般管轄 ? 本級(jí)人民政府或上一級(jí)主管部門管轄。 ? 上一級(jí)人民政府管轄。但省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為除外。 ? 上一級(jí)主管部門管轄。申請(qǐng)人對(duì)海關(guān)、金融、國(guó)稅、外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政主體和國(guó)家安全機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向上一級(jí)主管部門申請(qǐng)行政復(fù)議。 ? 原行政主體管轄。這種管理適用于兩種情況，一是對(duì)國(guó)務(wù)院各部門的具體行政行為不服申請(qǐng)的行政復(fù)議案件；二是對(duì)省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服申請(qǐng)的行政復(fù)議案件。對(duì)這兩類行政復(fù)議案件所作的行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決，國(guó)務(wù)院的裁決為最終裁決。 ?（二）特殊管轄 ?行政復(fù)議的管轄還有以下幾種特殊情形： ? 設(shè)立派出機(jī)關(guān)的行政主體管轄。 ? 設(shè)立派出機(jī)構(gòu)的行政部門或該部門的本級(jí)地方人民政府管轄。 ? 主管被授權(quán)組織的行政主體管轄。 ? 共同上一級(jí)行政主體管轄。 ? 承繼行政職權(quán)的行政主體的上一級(jí)行政主體管轄。 ? （三）移送管轄和制定管轄 ? 金某因舉報(bào)單位負(fù)責(zé)人貪污問(wèn)題遭到毆打，于案發(fā)當(dāng)日向某區(qū)公安分局某派出所報(bào)案，但派出所久拖不理。金某向區(qū)公安分局申請(qǐng)復(fù)議，區(qū)公安分局以未成立復(fù)議機(jī)構(gòu)為由拒絕受理，并告知金某向上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。下列哪些說(shuō)法是正確的？ A．金某可以向某區(qū)人民政府申請(qǐng)復(fù)議 B．金某可以以某派出所為被告向法院提起行政訴訟 C．金某可以以某區(qū)公安分局為被告向法院提起行政訴訟 D．應(yīng)當(dāng)對(duì)某區(qū)公安分局相關(guān)責(zé)任人給予行政處分 ? （四） 行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議參加人 ? ? 行政復(fù)議機(jī)關(guān)是指依法受理行政復(fù)議申請(qǐng)，有權(quán)對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查并作出決定的行政機(jī)關(guān)?？梢詮囊韵氯齻€(gè)方面來(lái)理解這一概念： ? （ 1）行政復(fù)議機(jī)關(guān)是國(guó)家行政機(jī)關(guān)。 ? （ 2）行政復(fù)議機(jī)關(guān)是享有行政復(fù)議權(quán)的行政機(jī)關(guān)。 ? （ 3）行政復(fù)議機(jī)關(guān)是能以自己名義行使行政復(fù)議權(quán)，并獨(dú)立承擔(dān)其法律后果的行政機(jī)關(guān)。 ? ? 行政復(fù)議機(jī)構(gòu)是在行政復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立的，負(fù)責(zé)辦理有關(guān)行政復(fù)議事項(xiàng)的工作機(jī)構(gòu)。 ? 《 根據(jù) 《 行政復(fù)議法 》 的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的職責(zé)有： ? （ 1）受理行政復(fù)議申請(qǐng)； ? （ 2）向有關(guān)組織和人員調(diào)查取證，查閱文件和資料； 申請(qǐng)人的概念及相關(guān)規(guī)定 ? 申請(qǐng)人是指因合法權(quán)益受到具體行政行為損害而依法向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議的公民，法人或者其他組織。 ? 多數(shù)是具體行政行為所針對(duì)的人（如行政處罰案件中的受處罰人），有時(shí)也可以是其他與具體行政行為有利害關(guān)系的人（如行政處罰案件中的受害人）。 ? 若有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議的公民為無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人，則可由其法定代理人代為申請(qǐng)復(fù)議，但申請(qǐng)人仍為該無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人。 ? 若有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議的公民死亡的，則可由其近親屬申請(qǐng)行政復(fù)議。其近親屬在向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議后就成為行政復(fù)議的申請(qǐng)人。 近親屬 ? 參照 《 行政訴訟法 》 第 24條和最高人民法院 《 行訴法解釋 》 第 11條規(guī)定，“近親屬”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。這些人在有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議的公民死亡后，即取得復(fù)議申請(qǐng)人資格，可以以自己的名義申請(qǐng)行政復(fù)議。 ? 對(duì)比申請(qǐng)人為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人 法人或者其他組織作為申請(qǐng)人 ? 應(yīng)由其法定代表人進(jìn)行。若有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議的法人或者其他組織終止的，承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以申請(qǐng)行政復(fù)議。 ? 法人或者其他組織終止有幾種情況： ? （ 1）原法人或其他組織 分立 ，出現(xiàn)兩家或兩家以上新的法人或其他組織，都可承受原法人或其他組織的權(quán)利。這些新法人或其他組織中凡是與具體行政行為造成的損害有關(guān)的都可以成為復(fù)議申請(qǐng)人； ? （ 2）原法人或其他組織發(fā)生 合并 ，合并后的法人或其他組織可以成為復(fù)議申請(qǐng)人； ? （ 3）原法人或其他組織 被消滅 ，如破產(chǎn)，解散或被撤銷，這時(shí)按法律規(guī)定承受其權(quán)利的組織（如清算組）即可以成為復(fù)議申請(qǐng)人。 被申請(qǐng)人的概念及相關(guān)規(guī)定 ? 一般情況下，公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服申請(qǐng)行政復(fù)議的， 作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被申請(qǐng)人 。幾種特殊情況： ? 1．對(duì)縣級(jí)以上地方人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，該派出機(jī)關(guān)為被申請(qǐng)人； ? 2．對(duì)政府工作部門依法設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，以自己的名義作出的具體行政行為不服的，該派出機(jī)構(gòu)為被申請(qǐng)人； ? 3. 對(duì)法律、法規(guī)授權(quán)的組織的具體行政行為不服的，該組織為被申請(qǐng)人； ? 4．對(duì)兩個(gè)或者兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)以共同的名義作出的具體行政行為不服的，共同作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被申請(qǐng)人； ? 5．對(duì)被撤銷的行政機(jī)關(guān)在撤銷前所作出的具體行政行為不服的，以繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為被申請(qǐng)人；沒(méi)有繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的，以作出撤銷行為的行政機(jī)關(guān)為被申請(qǐng)人； ? 6．對(duì)受行政機(jī)關(guān)依法委托的組織作出的具體行政行為不服的，委托的行政機(jī)關(guān)為被申請(qǐng)人。 第三人的概念及相關(guān)規(guī)定 ? 《 行政復(fù)議法 》 第 10條 ? 第三人 是指因與被申請(qǐng)復(fù)議的具體行政行為 有利害關(guān)系 ，為了維護(hù)自己的合法權(quán)益而參加行政復(fù)議的申請(qǐng)人以外的公民、法人或者其他組織。 ? 第三人在 行政復(fù)議開(kāi)始之后，審結(jié)之前 可 通過(guò)申請(qǐng)或由復(fù)議機(jī)關(guān)通知 參加行政復(fù)議。 ? 申請(qǐng)人和第三人的地位可以相互轉(zhuǎn)換。 ? 例如，行政處罰案件中的受處罰人和受害人，行政確權(quán)案件中的爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人等，其中任何一方申請(qǐng)復(fù)議，另一方就可成為復(fù)議第三人。行政復(fù)議中的第三人對(duì)于引起爭(zhēng)議的具體行政行為一般沒(méi)有自己的獨(dú)立請(qǐng)求，只能支持被申請(qǐng)人主張具體行政行為合法、適當(dāng)，或支持申請(qǐng)人主張具體行政行為不合法或不適當(dāng)。但也有可能具有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，例如在公平競(jìng)爭(zhēng)案件中，第三人 C既不支持 A（被許可人），也不支持B（申請(qǐng)人），而是支持自己。 行政復(fù)議程序 ? 申請(qǐng)、受理、決定和執(zhí)行四個(gè)階段。 ? 一、申請(qǐng) ? 申請(qǐng)即由申請(qǐng)人向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)，請(qǐng)求對(duì)被申請(qǐng)人的具體行政行為進(jìn)行審查，以維護(hù)其合法權(quán)益。 申請(qǐng)要為行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理應(yīng)滿足下列條件： ? 1．符合申請(qǐng)行政復(fù)議的法定條件。參照 《 行政訴訟法 》 規(guī)定，行政復(fù)議申請(qǐng)必須滿足下列條件： ? （ 1）申請(qǐng)人是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織（如申請(qǐng)人資格依法發(fā)生轉(zhuǎn)移則另當(dāng)別論）； ? （ 2） 有明確的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)組織作為被申請(qǐng)人； ? （ 3） 有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)； ? （ 4） 屬于行政復(fù)議的受案范圍。 ? 2．在法定期限內(nèi)提出申請(qǐng)。 ? 《 行政復(fù)議法 》 從便民原則出發(fā)，對(duì)于所有具體行政行為統(tǒng)一規(guī)定了“六十日”的復(fù)議申請(qǐng)期限，僅對(duì)“法律規(guī)定的申請(qǐng)期限超過(guò)六十日的”作了例外規(guī)定。此外，還規(guī)定“因不可抗力或者其他正當(dāng)理由耽誤法定申請(qǐng)期限的，申請(qǐng)期限自障礙消除之日起繼續(xù)計(jì)算。”便于當(dāng)事人行使復(fù)議申請(qǐng)權(quán)。 ? 3．應(yīng)向?qū)Ρ景赣泄茌牂?quán)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提交復(fù)議申請(qǐng)。 ? 4．申請(qǐng)人未向人民法院提