【正文】 位應(yīng)當(dāng)與被派遣者訂立兩年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。”這一規(guī)定，明確了勞動(dòng)者與派遣單位形成的正式勞動(dòng)關(guān)系，二者是勞動(dòng)合同的雙方主體。但是，在這種勞動(dòng)關(guān)系中，派遣單位雖然是勞動(dòng)關(guān)系的一方當(dāng)事人，但他只是形式上的用人單位，因?yàn)樗⒉皇莿趧?dòng)者勞動(dòng)實(shí)際給付的對象。這種形式上的勞動(dòng)關(guān)系并不是完整的勞動(dòng)關(guān)系，勞務(wù)派遣單位和勞動(dòng)者只是履行勞動(dòng)關(guān)系中的部分義務(wù)。 張榮芳..被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利保護(hù)研究[M].武漢大學(xué)出版社，2014:23. 實(shí)際上，很多勞動(dòng)者在與用人單位（即派遣單位）簽訂勞動(dòng)合同時(shí)往往不知道是要被派遣到其他單位提供勞務(wù)。換言之，很多勞動(dòng)者是在不知情的情況下，“被迫”選擇了勞務(wù)派遣模式。由于勞動(dòng)者大部分時(shí)間都在派遣單位，更多地受到派遣單位的管理與安排，勞動(dòng)者也對派遣單位有著強(qiáng)烈的依賴性，兩者之間有著長期且穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。十分穩(wěn)定且較為長久的勞動(dòng)關(guān)系。無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對于用工單位與被派遣的勞動(dòng)者之間的關(guān)系都有著不同的意見。有的認(rèn)為，用工單位與被派遣的勞動(dòng)者之間所形成的是真正的勞動(dòng)關(guān)系，雖然二者之間并沒有簽訂直接的勞動(dòng)合同，但存在著事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。也有的否定上述觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將用工單位與被派遣的勞動(dòng)者之間的關(guān)系排除在勞動(dòng)關(guān)系的范疇之外，將其當(dāng)成一般的勞務(wù)關(guān)系。筆者認(rèn)為，后者觀點(diǎn)在一定程度上損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》和《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）的相關(guān)規(guī)定，用工單位與被派遣者之間的關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為實(shí)際勞動(dòng)關(guān)系?！秳趧?dòng)合同法》第92條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位違反法律規(guī)定，使被派遣者權(quán)益受到損害的，由勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！督忉尪返?0條規(guī)定：“勞動(dòng)者因履行勞務(wù)派遣合同產(chǎn)生勞動(dòng)爭議而起訴，以派遣單位為被告；爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告?！贝藯l規(guī)定將勞務(wù)派遣關(guān)系中的派遣單位和用工單位設(shè)定為共同被告，也說明了用工單位也是勞動(dòng)關(guān)系的一方當(dāng)事人?！秳趧?dòng)合同法》中還規(guī)定了用工單位對勞動(dòng)者的義務(wù)，這些義務(wù)主要是與勞動(dòng)過程有關(guān)的義務(wù)。勞動(dòng)者實(shí)際勞動(dòng)給付的對象是用工單位，勞動(dòng)者要服從用工單位的指揮和命令，遵守用工單位的規(guī)章制度，并實(shí)際給付勞動(dòng)。用工單位作為實(shí)際勞動(dòng)給付的主體，行使和承擔(dān)著勞務(wù)派遣協(xié)議中規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，包括為勞動(dòng)者提供實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程的工作崗位和其他勞動(dòng)條件、進(jìn)行勞動(dòng)組織和監(jiān)督管理、勞動(dòng)安全衛(wèi)生教育等。因此，用工單位與勞動(dòng)者的關(guān)系是一種實(shí)際的勞動(dòng)關(guān)系，但這種關(guān)系也不是完整的勞動(dòng)關(guān)系。 [M].中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2012:34.由此可見，派遣單位（即用人單位）與接受單位（即用工單位）對于受派遣勞動(dòng)者的關(guān)系都是勞動(dòng)關(guān)系。但是這兩種勞動(dòng)關(guān)系卻都是不完整的勞動(dòng)關(guān)系。其中，勞務(wù)用人單位與勞動(dòng)者的關(guān)系屬于“有關(guān)系沒勞動(dòng)”的形式勞動(dòng)關(guān)系，而用工單位與勞動(dòng)者的關(guān)系是“有勞動(dòng)沒關(guān)系”的實(shí)際勞動(dòng)關(guān)系。因此，必須將二者結(jié)合起來觀察，它們構(gòu)成一個(gè)完整的勞動(dòng)關(guān)系。這種勞動(dòng)關(guān)系，都要受到《勞動(dòng)法》以及《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整和規(guī)范。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，有兩個(gè)獨(dú)立且平等的民事主體派遣單位和用工單位，此兩者有著具有法律效益的民事合同關(guān)系，即在雙方自愿的條件下共同簽訂約定雙方權(quán)利和義務(wù)的勞動(dòng)派遣協(xié)議，并自愿受到協(xié)議約束。派遣單位與用工單位關(guān)于勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓關(guān)系。符合條件的勞動(dòng)者與派遣單位簽訂合同后，派遣單位根據(jù)用工單位的需求，與之簽訂相應(yīng)的派遣協(xié)議，將符合條件的勞動(dòng)者所享有的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給用工單位，并從用工單位收取相應(yīng)的報(bào)酬和費(fèi)用?？梢姡萌藛挝慌c用工單位之間基于勞務(wù)派遣協(xié)議而產(chǎn)生相應(yīng)的民事合同關(guān)系。 綜上所述，在勞務(wù)派遣模式中，有派遣單位，勞動(dòng)者和用工單位，用工單位是指勞動(dòng)合同外的第三方。 派遣單位在此模式中是雇傭主體，擁有勞動(dòng)力使用的轉(zhuǎn)讓權(quán)，負(fù)責(zé)招聘符合條件的勞動(dòng)者，并通過派遣協(xié)議將勞動(dòng)力輸送給用工單位。勞動(dòng)者在此模式中是在法律關(guān)系相對較弱的一方，被派遣單位掌握著自我的勞動(dòng)權(quán)。而新出現(xiàn)的第三方——用工單位，主要是接收與派遣單位簽訂了協(xié)議的符合條件的勞動(dòng)者，并為派遣單位提供相應(yīng)的報(bào)酬和費(fèi)用。近年來，我國涉及到勞務(wù)派遣的法律中加大了對派遣單位的資質(zhì)能力和資質(zhì)承擔(dān)能力的關(guān)注，也更多的注重派遣單位的設(shè)立條件和行政監(jiān)管。2012 年 12 月出臺的《修正案》中明文規(guī)定，派遣單位的注冊資本需達(dá)到200萬元，還復(fù)雜了申請?jiān)O(shè)立的行政審批制度，這是對派遣單位設(shè)立門檻的提高，使得勞務(wù)派遣單位的設(shè)立更加正規(guī)，也帶動(dòng)了派遣單位承擔(dān)責(zé)任能力的提高，更為勞動(dòng)者的合法權(quán)益提供了保障。 [M].武漢大學(xué)出版社,2014:45對雇主進(jìn)行個(gè)人和單位的劃分，并且在法律上予以有區(qū)別規(guī)定，這是我國法律對于雇主責(zé)任的一般立法方法，這一立法方法叫做分拆式立法。作為用人單位來說，當(dāng)其作為雇主，且其所雇用的員工在工作中給他人帶來了損害時(shí)，就這一損害進(jìn)行賠償?shù)闹黧w為用人單位，其所承擔(dān)的是一種特殊侵權(quán)責(zé)任。 當(dāng)用人單位做雇主時(shí)，在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之前，對于其責(zé)任的承擔(dān)的規(guī)定是根據(jù)其性質(zhì)的不同而不同的?！嬖u我國《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定[J].比較法研究，2007(6)：107.《民法通則》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任”。第121規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。針對上述兩條法律規(guī)定，《民通意見》第58條“以法人名義從事的經(jīng)營活動(dòng)”進(jìn)一步細(xì)化了其侵權(quán)者的具體侵權(quán)行為要件和范圍，第152條明確了“國家機(jī)關(guān)”是其承擔(dān)責(zé)任的主體，總體來說兩者分別以細(xì)化了關(guān)于法人行為的問題，即以法人名義所作的一定的行為就是法人行為。并且《人身損害賠償司法解釋》第8條明確規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第121條的規(guī)定，由該法人或其他組織承擔(dān)賠償責(zé)任?！盵D]：[碩士學(xué)位論文].北京：中國政法大學(xué),2010:23.上述這些法律規(guī)定分散，各種主體名稱不甚相同，不利于法律的適用和實(shí)際糾紛的順利解決。為了解決上述問題及進(jìn)一步規(guī)范這一領(lǐng)域的法律規(guī)定和適用，《侵權(quán)責(zé)任法》順應(yīng)時(shí)代發(fā)展，在其第三十四條第一款中，明確將擔(dān)責(zé)主體用“用人單位”和“工作人員”進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定和區(qū)分，并且進(jìn)一步的擴(kuò)大了其適用的范圍。這樣一來，明確而統(tǒng)一了這一領(lǐng)域的法律規(guī)定。對于用人單位來說，并不要求其主觀上存在過錯(cuò)，其擔(dān)責(zé)時(shí)所需要滿足的條件只要求有致害人的違法行為，有造成的損害后果和行為與后果之間的因果關(guān)系。簡單來說，一旦存在其雇員的違法行為所造成的損害結(jié)果，其就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任和進(jìn)行賠償。所以說，無過錯(cuò)責(zé)任原則是其承擔(dān)雇主責(zé)任時(shí)所適用的歸責(zé)原則。對于這一原則的適用，從宏觀角度看，對于整個(gè)社會(huì)的發(fā)展和長遠(yuǎn)利益的考量來說是利大于弊的，它可以真正的發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防等多個(gè)功能，維護(hù)社會(huì)的健康有序發(fā)展和整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定運(yùn)行和進(jìn)步。從微觀角度來說，雖然對于用人單位來講，這一原則過于苛刻和沉重，但是對于整個(gè)社會(huì)和侵權(quán)領(lǐng)域，這一原則的適用能夠非常實(shí)用和有效的減少這種侵權(quán)行為的發(fā)生。 從歸責(zé)原則上來看，每個(gè)國家或者地區(qū)的法律法規(guī)對于其規(guī)定不甚相同，總體上來說可以分為三種：第一種是英美法上的歸責(zé)原則。這一原則被稱為嚴(yán)格責(zé)任，以有無主觀過錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。具體到用人單位的雇主責(zé)任來說，恰如前面我們所論述的，對于用人單位而言，其并沒有要求以其主觀存在過錯(cuò)為承擔(dān)責(zé)任的條件，而僅僅要求其所雇用的員工存在致人損害的違法行為、損害結(jié)果以及兩者之間的因果關(guān)系。通說認(rèn)為用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任的主要依據(jù)在于公共政策（public policy）。這就意味著，用人單位可以通過公共政策來轉(zhuǎn)移這部分風(fēng)險(xiǎn)，即通過責(zé)任保險(xiǎn)的方式將風(fēng)險(xiǎn)向社會(huì)進(jìn)行轉(zhuǎn)移，通俗的說就是講用人單位本應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)以提高服務(wù)或者價(jià)格等手段而轉(zhuǎn)移給社會(huì)大眾。第二種則是來源于德國法的過錯(cuò)責(zé)任原則，其設(shè)立的主要目的在于預(yù)防雇主利用不具備責(zé)任能力的人來逃避其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。需要注意的是，在德國民事立法上并沒有雇主這一概念，而是通過“使用人”一詞進(jìn)行代替，這與我國的現(xiàn)行立法有所差異。依據(jù)該國的相關(guān)規(guī)定，倘若執(zhí)行人員在使用人的授意下執(zhí)行某件事務(wù)，在此過程中對第三人造成了一定的侵害，不論執(zhí)行人員在完成指派任務(wù)的過程中是否存在著過錯(cuò)，原則上都由使用人對第三人之損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但是，倘若在此過程中，使用人已經(jīng)完全盡到其所應(yīng)盡的注意義務(wù)，比如雖然是在使用人的支配下才使用的某些特殊裝置或者器具，但是使用人已經(jīng)將其所要的指導(dǎo)、監(jiān)督義務(wù)均已完成，那么此時(shí)就免除相應(yīng)的責(zé)任。因?yàn)?，德國立法者在設(shè)立這一原則時(shí)，其目的在于規(guī)范那些沒有盡到選任監(jiān)督義務(wù)的使用人，通過這樣的規(guī)則方式來促進(jìn)使用人注意義務(wù)的承擔(dān)。第三種是適用于我國臺灣地區(qū)的講推定過失責(zé)任跟衡平責(zé)任相互綜合的歸責(zé)原則。從其民法第188條之規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，其在一定程度上借鑒了德國法上的過錯(cuò)歸責(zé)原則，即倘若勞動(dòng)者在雇主（德國法上稱之為使用人）的授意下所實(shí)施的執(zhí)行行為給第三人帶來了侵害，那么原則上要求雇主承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。臺灣民法第188條明確對上述情況作出規(guī)定，要求雇主與勞動(dòng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。但其同時(shí)也考慮到英美法系的立法特點(diǎn)，認(rèn)為雇主的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)當(dāng)考慮其是否盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)。倘若其已經(jīng)盡到了應(yīng)盡的監(jiān)督等注意義務(wù)，那么可以排除上述原則性的歸責(zé)規(guī)定之適用而無需為此承擔(dān)責(zé)任。此外，我國臺灣的立法者對于舉證責(zé)任方面有著其獨(dú)到的見解，考慮到現(xiàn)實(shí)中第三者往往很難得知雇主與被雇傭的勞動(dòng)者之間的關(guān)系，因此采取了舉證責(zé)任倒置的方式來減輕第三人的舉證責(zé)任，從而保障各關(guān)系主體之間的平衡。這就意味著，要求雇主提供相應(yīng)的證據(jù)來證明其已經(jīng)盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù)，否則將承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。[M].法律出版社，2014:25.綜上所述，以上的這三種模式對于責(zé)任主體的稱呼上雖然有所區(qū)別，如有的稱之為“雇用人”跟“受雇人”，有的則稱之為“使用人”、“被使用人”，但是其所涵蓋的內(nèi)容卻是一致的。只是在名稱上有所不同，但是其內(nèi)容上并沒有本質(zhì)上的區(qū)別。在對于雇員主觀上的要求來說，德國法律上并不要求雇員存在主觀上的過錯(cuò)，而英美法和我國的臺灣地區(qū)則要求其主觀上存在過錯(cuò)。對于其他要件來說，三者都要求雇員實(shí)施了侵權(quán)行為，并且造成了相應(yīng)的損害結(jié)果以及兩者之間的因果關(guān)系。在雇主的主觀狀態(tài)上，英美法上并不要求雇主在雇傭雇員和監(jiān)督雇員執(zhí)行相應(yīng)工作時(shí)存在過錯(cuò)或者說是盡到了注意義務(wù)，而德國法律和我國臺灣地區(qū)的法律規(guī)定都要求在這方面因沒有盡到對應(yīng)的注意義務(wù)而存在相應(yīng)的過失和過錯(cuò)。就目前的社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況來說，筆者認(rèn)為無過錯(cuò)責(zé)任能夠順應(yīng)當(dāng)今的社會(huì)發(fā)展方向和實(shí)際情況，切合侵權(quán)領(lǐng)域的發(fā)展現(xiàn)狀。這一原則在英美法系國家發(fā)展了幾百年，其推動(dòng)了這些國家侵權(quán)法領(lǐng)域上雇主責(zé)任的發(fā)展，維護(hù)了其經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展。在這一領(lǐng)域，就德國法上所存在的嚴(yán)格責(zé)任原則來說，許多侵權(quán)法學(xué)家也注意到這一原則對于受害者求償?shù)母鞣N阻礙。為了修正這一原則來解決這一問題，德國的侵權(quán)法學(xué)家和立法者正通過單行法規(guī)來加強(qiáng)對受害者利益的保護(hù)，通過推出這方面的經(jīng)典判例來加強(qiáng)對雇主責(zé)任方面的法律適用和司法實(shí)踐的指引。我國臺灣地區(qū)在這一領(lǐng)域基本上繼承了德國的法律規(guī)定，但在修正這一原則來解決這一問題時(shí)采取了與德國不同的辦法。具體來說，其通過在程序法上的特別規(guī)定舉證責(zé)任倒置來減輕受害者的舉證責(zé)任，并且創(chuàng)造性的提出了衡平責(zé)任原則來使得其原本的過錯(cuò)責(zé)任原則向無過錯(cuò)責(zé)任原則過度。由此可知，無過錯(cuò)責(zé)任原則是這一領(lǐng)域歸責(zé)原則發(fā)展上的必然歸宿，保護(hù)受害責(zé)利益是這一原則確立的價(jià)值取向。 [J].法學(xué)雜志，2010（2）:34.而從我國的立法與司法現(xiàn)實(shí)來看，無過錯(cuò)責(zé)任原則已經(jīng)被我國的學(xué)者所接受，在我國的《侵權(quán)責(zé)任法》上也有明確體現(xiàn)。就這一原則來說，其為我國保護(hù)受害者的利益提供了堅(jiān)實(shí)的保障。在雇主責(zé)任這一領(lǐng)域，雇員的侵權(quán)行為以及損害結(jié)果以及兩者之間的因果關(guān)