【正文】 ③ 后續(xù)制裁機(jī)制的不完備 、 處罰力度及威懾力不夠 ， 也需要實(shí)質(zhì)性判斷來彌補(bǔ) 。 且合規(guī)性的 “ 規(guī) ” 太多 ， 效力層級(jí)高低不一且不配套 ， 甚至存在部分規(guī)定不明確和互不一致的地方 。 如公司法的 “ 重大違法行為 ” 如何定義 ， 在實(shí)踐中沒有尺度 ， 如何把握合規(guī) 、 合規(guī)的程度 、 違規(guī)的后果也涉及到實(shí)質(zhì)性判斷 。 因此 ， 我理解核準(zhǔn)制的涵義有三層意思： 一是審查企業(yè)是否符合法定條件； 二是審查企業(yè)是否及時(shí)準(zhǔn)確 、 完整 、 充分 、 清楚地披露信息； 三是在前面的基礎(chǔ)上進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷后決定是否核準(zhǔn) 。 因而 “ 核 ” 是合規(guī)性檢查和審核 ， “ 準(zhǔn) ” 是批準(zhǔn) 、 是一系統(tǒng)工程及流水作業(yè) 。 注意：淡化實(shí)質(zhì)側(cè)重合規(guī) ， 證監(jiān)會(huì)不代替發(fā)行人及中介進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷 ， 但可合理懷疑 ， 對(duì)影響實(shí)質(zhì)性判斷的問題可要求發(fā)行人及中介進(jìn)行解釋說明 。 24 核準(zhǔn)制下的審核理念（續(xù)） 合規(guī)性問題： 是否符合審核依據(jù)的法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定？例如：同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)；生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)獨(dú)立性；無形資產(chǎn)不超過凈資產(chǎn)的 20%；業(yè)績(jī)能否連續(xù)計(jì)算 合規(guī)性問題必須提供解決方案，合符規(guī)定，提供法規(guī)依據(jù)。盡可能在改制中，或者預(yù)審前提出切實(shí)可行的解決方案。 合理性問題 ：指標(biāo)是否合理？有實(shí)質(zhì)判斷（如持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力 ) 需要提供令人信服的合理解釋，例如，主營(yíng)業(yè)務(wù)毛利率顯著超過或低于同業(yè)。使預(yù)審員和發(fā)審委員釋疑解惑。教育委員如何正確理解指標(biāo)數(shù)值、行業(yè)及企業(yè)商業(yè)模式或者行為。 財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)問題要給出會(huì)計(jì)政策依據(jù)和財(cái)務(wù)數(shù)據(jù) 重大疑問提供專項(xiàng)詳細(xì)說明或解決方案 ，發(fā)行人未對(duì)重大問題的成因進(jìn)行詳細(xì)分析，未就關(guān)注的問題提出具體可行的措施，容易產(chǎn)生疑問和不信任。 注意 ：目前企業(yè)的社會(huì)責(zé)任尚未納入，如就業(yè)、社保、納稅、捐贈(zèng)。但參考。 25 核準(zhǔn)制下的審核理念 ：案例一，合規(guī)性審核與實(shí)質(zhì)性審核 br主要業(yè)務(wù)是為實(shí)際控制人提供新聞紙 、 代理發(fā)行 、 代理印刷和首席廣告代理等服務(wù) ， 占 02年同期主營(yíng)收入的 86%， 且廣告代理未獲獨(dú)家代理權(quán) 。 為減少依賴與關(guān)聯(lián)交易 ， 擬用配股資金的 2/3投資建設(shè)多媒體信息亭 ， 其中有人值守 700座 ， 無人值守 300座 ， 信息亭主要從事書報(bào)刊的銷售 、 戶外廣告 、 通話 、 中介信息發(fā)布 、 電子購(gòu)物和配送 。 并為此于 02年 3月成立控制子公司 ， 注冊(cè)資本 1000萬 ， 員工 65人 。 該子公司的運(yùn)做模式仿 **的 **店 ， 預(yù)測(cè)年收入將達(dá)到 1億元以上 ， 占 02年主營(yíng)業(yè)務(wù)收入的 38%。 第一次發(fā)審會(huì)要求發(fā)行人提供收入預(yù)測(cè)的依據(jù)及開展相關(guān)各類業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)許可情況 ， 并披露風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)措施 。公司制作了詳盡的可行性報(bào)告 ， 用了大量模型與數(shù)據(jù)測(cè)算 （ 主要收家盟費(fèi) ） 。 但據(jù)了解 ， **的項(xiàng)目運(yùn)作并不成功 ， 3年投資 5000萬 ，建了 200多個(gè) ， 一些功能尚未開發(fā) ， 02年?duì)I業(yè)額僅 1000多萬 ， 其中廣告收入 30萬 ， 賣設(shè)施軟件占一半 。 從形式上審查 ， 該項(xiàng)目設(shè)有問題 ， 但根據(jù)實(shí)質(zhì)性判斷 ， 預(yù)測(cè)過于樂觀 。 26 目前的發(fā)審環(huán)境 目前發(fā)行市場(chǎng)存在四大矛盾： 1. 發(fā)行宏觀上供過于求 ， 微觀上供不應(yīng)求 4 .中國(guó)經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)與國(guó)內(nèi)投資人不能分享的矛盾 。 27 發(fā)行市場(chǎng)的改革 :證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法（續(xù)一） ， ? 保薦機(jī)構(gòu)為綜合類券商，且有兩名以上保薦人，保薦代表人要有一定經(jīng)歷并考試，并由保薦機(jī)構(gòu)推薦 ? 分發(fā)行上市保薦與持續(xù)保薦（內(nèi)控與信息披露：首發(fā)上市后兩個(gè)完整年度，其他上市后一個(gè)年度） ? 保薦機(jī)構(gòu)推薦其他機(jī)構(gòu)輔導(dǎo)的，應(yīng)再輔導(dǎo) 6個(gè)月 ? 保薦機(jī)構(gòu)對(duì)發(fā)行文件中非專家部分應(yīng)充分廣泛合理調(diào)查，作出獨(dú)立判斷，并確信與文件內(nèi)容無實(shí)質(zhì)差異 ? 對(duì)有專家簽名部分，應(yīng)審慎核查，獨(dú)立判斷，如有重大差異，應(yīng)調(diào)查復(fù)核，并可聘其他中介服務(wù) ? 保薦機(jī)構(gòu)組織協(xié)調(diào)其他中介參與發(fā)行上市，如對(duì)專業(yè)意見有異議，應(yīng)主動(dòng)協(xié)商并要求解釋 。如有充分理由確信有 虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，應(yīng)及時(shí)發(fā)表專業(yè)意見，嚴(yán)重的向證監(jiān)會(huì)與交易所報(bào)告 28 發(fā)行市場(chǎng)的改革 :證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法（續(xù)二） ? 簽保薦協(xié)議，發(fā)行人有重大事項(xiàng)，應(yīng)通知或者咨詢保薦機(jī)構(gòu) ? 如保薦機(jī)構(gòu)發(fā)生：發(fā)行人文件或持續(xù)督導(dǎo)期出現(xiàn)重大虛假、誤導(dǎo) 、遺漏、上市當(dāng)年即虧損的， 3月內(nèi)不受理推薦 ? 如發(fā)行人發(fā)生：利潤(rùn)下滑、重大重組、違規(guī)擔(dān)保等重大內(nèi)控問題，未按規(guī)定披露有關(guān)事項(xiàng)， 3月內(nèi)不受理保薦代表人推薦，但如有充分理由申辯的除外（勤勉盡責(zé)、發(fā)行人故意隱瞞、發(fā)行人發(fā)生不可抗力事件） ? 實(shí)行 “ 保薦人制 ” 可能要考慮到： ①保薦人與發(fā)行人是服務(wù)（合約）關(guān)系還是監(jiān)督關(guān)系。②保薦人是否有能力對(duì)資料的全部真實(shí)性負(fù)責(zé)（ “ 專家 ” 部分）。③是否會(huì)加大融資成本（額外的調(diào)查以及更換律師等的費(fèi)用）；④證監(jiān)會(huì)的審核人力與市場(chǎng)承受力 。⑤ 能否完全擺脫行政干預(yù)；⑥監(jiān)管成本。 29 詢價(jià)制度： 2021年實(shí)施 ? 原因：增加透明度、減少主觀性與隨意性；提高機(jī)構(gòu)話語權(quán)，推動(dòng)機(jī)構(gòu)壯大；提高保薦機(jī)構(gòu)銷售能力與整體競(jìng)爭(zhēng)力。 ? 詢價(jià)對(duì)象：券商、基金、信托、保險(xiǎn)、財(cái)務(wù)、QFII。 ? 市盈率以經(jīng)審計(jì)的扣除非經(jīng)常性損益前后孰低的凈利潤(rùn)除以發(fā)行后的總股本計(jì)算。 ? 分初步詢價(jià)與累計(jì)投保兩階段。 30 《 公司法 》《 證券法 》 的修改與中小企業(yè)板的創(chuàng)新 《 公司法 》 的修改 ? 注冊(cè)資本：首次出資 20％，兩年內(nèi)繳足；投資公司可 5年（繳足前不準(zhǔn)公開發(fā)行） ? 股份公司發(fā)起人： 5－ 200人，國(guó)企可少于 5人（應(yīng)募集設(shè)立） ? 出資方式：股權(quán)可以，全體發(fā)起人貨幣出資不低于 30％ ? 對(duì)外投資：除章程另有規(guī)定外，不超過 70％ ? 治理結(jié)構(gòu)：弱化董事長(zhǎng)職權(quán)，細(xì)化董事會(huì)議制度與工作細(xì)則，健全股東合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的保護(hù) ? 上市條件： 3000萬，取消千人千股規(guī)定 《 證券法 》 的修改 ? 公開發(fā)行定義：向不特定對(duì)象銷售或向 50人以上的特定對(duì)象銷售（公司法規(guī)定的出外） ? 對(duì)不符合發(fā)行條件的，證監(jiān)會(huì)受理后可以直接不予核準(zhǔn)（不用上發(fā)審會(huì)） ? 時(shí)間三個(gè)月審核期，補(bǔ)充修改文件的時(shí)間除外 ? 代銷不到 70％的為失敗 ? 上市或暫?；蚪K止向交易所申請(qǐng)或由交易所決定 ? 加大欺詐、虛假、誤導(dǎo)、遺漏的罰責(zé) 31 新的要求 國(guó)務(wù)院 《 關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見 》 (2021年 2月24日 ) : 非公有制企業(yè)在資本市場(chǎng)發(fā)行上市與國(guó)有企業(yè)一視同仁。在加快完善 中小企業(yè)板 塊和推進(jìn)制度創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，分步推進(jìn) 創(chuàng)業(yè)板 市場(chǎng)，為非公有制企業(yè)利用資本市場(chǎng)創(chuàng)造條件。 溫家寶總理 2021年 3月 14日在十屆全國(guó)人大三次會(huì)議記者招待會(huì)上答中外記者問提出的資本市場(chǎng)發(fā)展六點(diǎn)意見 ? 第一、提高上市公司的質(zhì)量 ,這是根本 ? 第二、要建立一個(gè)公開、公平、公正的證券市場(chǎng)秩序 ? 第三、要加強(qiáng)監(jiān)管，打擊違法違規(guī)行為 ? 第四、要加強(qiáng)以制度建設(shè)為主證券市場(chǎng)基礎(chǔ)建設(shè) ? 第五、要保護(hù)投資者，特別是公眾投資者的利益 ? 第六、妥善解決股市發(fā)展中積累的歷史遺留問題 32 三、案例分析： （一）公司改制 04。 1《 股票發(fā)行審核委員會(huì)審核工作指導(dǎo)意見 》 ，發(fā)行人改制和設(shè)立方面的問題，應(yīng)當(dāng)關(guān)注： 發(fā)起人出資的繳納情況及產(chǎn)權(quán)手續(xù)的辦理情況； 發(fā)行人改制方案的合理性及設(shè)立程序的合法性； 發(fā)行人經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的連續(xù)性及連續(xù)計(jì)算的合規(guī)性。 33 發(fā)起設(shè)立方式 ? 發(fā)起設(shè)立指主發(fā)起人聯(lián)合其他發(fā)起人，各自以經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)或現(xiàn)金出資，共同發(fā)起設(shè)立一家股份公司。包括 ? 整體改制模式 是指將被改組企業(yè)的全部資產(chǎn)投入到股份公司，將所有資產(chǎn)凈值折成股份，被改組企業(yè)的股東作為股份公司的發(fā)起人 ,原企業(yè)注銷。 ? 部分改制模式 是指將被改組企業(yè)的專業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)系統(tǒng)改組為股份公司，原企業(yè)保留其法人地位，變成股份公司的控股公司，原企業(yè)的非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)系統(tǒng)改組成控股公司的全資子公司（或其他形式）的重組模式。 ? 捆綁改制模式 是指幾家發(fā)起人，將各自的經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)（上述經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)在產(chǎn)業(yè)鏈上屬于同類業(yè)務(wù)或上下游業(yè)務(wù)，具備一定的關(guān)聯(lián)度）作為出資資產(chǎn)，共同發(fā)起設(shè)立一家股份有限公司。 ? 除國(guó)企整體改制外，采用其他方式的企業(yè)需要運(yùn)作三年 。 34 變更設(shè)立方式 ? 在實(shí)踐中 ， 由有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的方式以獲得發(fā)行上市的主體資格有效地解決了諸如中外合資企業(yè)和民營(yíng)有限責(zé)任公司等非國(guó)有企業(yè)發(fā)行上市的主體資格 ， 特別是三年業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算的問題 。 ? 變更設(shè)立一般可分為直接變更和先重組后變更。 ? 直接變更指已經(jīng)具備 1000萬元凈資產(chǎn) 、 5名以上股東的有限責(zé)任公司 ， 直接變更為股份公司 。 ? 先重組后變更指有些有限責(zé)任公司暫不具備變更股份公司的條件 ，必須先通過增資擴(kuò)股或出讓股份使股本達(dá)到 1000萬元以上 、 股東人數(shù)達(dá)到 5人以上時(shí) ， 才可實(shí)施變更 。 ? 不宜超過 50人 。 35 注意事項(xiàng) (1)整體改制一定要評(píng)估 ， 整體變更可不評(píng)估 ， 如要連續(xù)計(jì)算業(yè)績(jī) ， 都不能調(diào)帳 。 國(guó)有企業(yè)改制為股份有限公司時(shí) ， 按照現(xiàn)行國(guó)有資產(chǎn)管理辦法 ， 需要根據(jù)資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果進(jìn)行帳務(wù)調(diào)整 。 如屬整體改制 ， 可以連續(xù)計(jì)算以前年度經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī) 。 (2)各股東無論以實(shí)物還是現(xiàn)金出資 ,其折股比例應(yīng)一致 (3)整體變更設(shè)立不得進(jìn)行任何剝離，不應(yīng)以評(píng)估價(jià)折股（不能根據(jù)評(píng)估結(jié)果進(jìn)行帳務(wù)調(diào)整），應(yīng)按審計(jì)的凈資產(chǎn) 1： 1折成股本 (4)變更設(shè)立前后可以進(jìn)行重組。重組后，控股股東不宜變化，董事會(huì)、總經(jīng)理及技術(shù)負(fù)責(zé)人、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等也不宜有重大變化。公司不宜進(jìn)行重大資產(chǎn)重組，不應(yīng)進(jìn)行資產(chǎn)剝離，使公司賴以產(chǎn)生業(yè)績(jī)的主要資產(chǎn)不發(fā)生變化，主營(yíng)業(yè)務(wù)保持一貫性。 36 注意事項(xiàng)（續(xù)一） （ 5）發(fā)起人資格： 有限責(zé)任公司、股份有限公司 √ 自然人 √ 具有法人資格的企業(yè) √ 有限責(zé)任公司、股份有限公司的分公司 具有法人資格的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體及民辦非企業(yè)單位（除禁止經(jīng)商辦 企業(yè)的） √ 企業(yè)化經(jīng)營(yíng)的事業(yè)單位，應(yīng)辦理企業(yè)法人登記 √ 具有法人資格的合作社 √ 工會(huì)、職工持股會(huì) 具有法人資格的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織 √ 村民委員會(huì) √ 具有投資能力的城市居民委員會(huì) √ 政府部門（除國(guó)家授權(quán)投資的部門） 會(huì)計(jì)師、審計(jì)、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu) 商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司 37 注意事項(xiàng)（續(xù)二） （ 6） 出資 ? 貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán) —— 《 公司法 》 明示 ? 股份公司設(shè)立后，以現(xiàn)金方式增資的比例不宜過高，應(yīng)考慮現(xiàn)金增資對(duì)營(yíng)業(yè)記錄可比性的影響 ? 作為出資的實(shí)物和無形資產(chǎn)，須評(píng)估 ? 發(fā)起人以不需要辦理產(chǎn)權(quán)登記的動(dòng)產(chǎn)出資的，應(yīng)將有關(guān)動(dòng)產(chǎn)完全交付給公司。公司應(yīng)能完全行使使用權(quán)，不存在潛在糾紛 ? 發(fā)起人以不動(dòng)產(chǎn)、土地使用權(quán)、需要辦理產(chǎn)權(quán)登記的動(dòng)產(chǎn)以及其他需要辦理產(chǎn)權(quán)登記的資產(chǎn)出資的，必須辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù) ? 發(fā)起人在出資過程中涉及債務(wù)轉(zhuǎn)移的，應(yīng)按規(guī)定通知債權(quán)人并取得債權(quán)人對(duì)債務(wù)處臵方案的同意 ? 發(fā)起人用于出資的資產(chǎn)不得存在抵押、質(zhì)押或權(quán)屬爭(zhēng)議的情況，除非與該抵押、質(zhì)押資產(chǎn)相對(duì)應(yīng)的貸款一同進(jìn)入股份公司 ? 股權(quán)出資：出資股權(quán)應(yīng)不存在爭(zhēng)議，股權(quán)所對(duì)應(yīng)企業(yè)的業(yè)務(wù)應(yīng)與所組建公司的業(yè)務(wù)基本一致，應(yīng)是控股股權(quán)。 38 注意事項(xiàng)（續(xù)三） ? 債權(quán)出資：雖然現(xiàn)行法律未明確，但由于債權(quán)代表著一種現(xiàn)金收益，在實(shí)踐中理應(yīng)被接受的。債權(quán)出資有兩種形式：一是“債轉(zhuǎn)股”；另一種是以其對(duì)第三人的債權(quán)對(duì)股份公司出資（不允許） ? 商標(biāo)使用權(quán)（審核備忘錄 1號(hào)） ? 改制時(shí)，其主要產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)重組進(jìn)入股份公司的，其主要產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)使用的商標(biāo)權(quán)須進(jìn)入股份公司。 ? 擬上市公司應(yīng)在獲準(zhǔn)發(fā)行前將商標(biāo)權(quán)處臵相關(guān)的手續(xù)辦理完畢，并在招股說明書中充分披露商標(biāo)權(quán)的處臵方式。 ? 對(duì)商標(biāo)權(quán)以外的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)處臵方式應(yīng)比照商標(biāo)權(quán)的上述要求進(jìn)行處理。 ? 土地使用權(quán)取得方式： 出讓、轉(zhuǎn)讓、劃撥、折價(jià)入股、租賃 （ 7） 關(guān)于對(duì)外投資比例 發(fā)行人的累計(jì)對(duì)外投資額不得超過其凈資產(chǎn)的 50％，對(duì)外投資額超過 50％的，應(yīng)要求其在本次發(fā)行前糾正。發(fā)行人本次發(fā)行募集資金用于對(duì)外投資，若預(yù)計(jì)項(xiàng)目實(shí)施后累計(jì)對(duì)外投資額超過其凈資產(chǎn)的 50％，發(fā)行人應(yīng)調(diào)整對(duì)外投資比例 39 注意事項(xiàng)（續(xù)四） （ 8）業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算問題 03年 9月，證監(jiān)會(huì)發(fā)布 《 關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范股票首次發(fā)行上市有關(guān)工作的通知 》 ， 從 04年起，要求除國(guó)有企業(yè)整體改制設(shè)立的外，股份有限公司發(fā)行人申請(qǐng)首次公開發(fā)行股票并上市，應(yīng)當(dāng)自設(shè)立股份有限公司之日起不少于三年。而且發(fā)行人申請(qǐng)首次公開發(fā)行股票并上市，最近三年內(nèi)應(yīng)當(dāng)在實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更