【正文】 堅持全面地、合理地評審合同 ..................................................................... 23 嚴肅認真地監(jiān)督并履行合同 ......................................................................... 23 IV 確保合同資料按程序式歸檔 ......................................................................... 23 6 結論及展望 .................................................................................................................... 24 參考文獻 .............................................................................................................................. 25 致謝 ...................................................................................................................................... 25 1 1 緒論 研究的目的及意義 我國要建設成為有中國特色的社會主義國家，高度發(fā)達的法制是我們發(fā)展的目標，在建設工程領域主要表現(xiàn)是落實相關合同法律法規(guī)，提高承發(fā)包人的合同法律意識， 提高相關從業(yè)人員的素質，保證合同管理實施的力度，確保提高我國建筑市場逐步走向法制化和規(guī)范化，提高我國建筑從業(yè)企業(yè)的管理能力和技術能力。在我國建筑市場逐步與國際建筑市場接軌的同時，確保我國從業(yè)企業(yè)能與國外企業(yè)競爭，實現(xiàn)利潤效益最大化是我們的必要工作。無論是否承認，中國的建筑業(yè)對國際建筑業(yè)將一次重大的挑戰(zhàn)。外國建筑公司在中國市場憑借強大的資金、技術和管理優(yōu)勢，對國內的建筑企業(yè)造成很大的壓力和沖擊。我國建筑企業(yè)要想面向國際市場，參與國際競爭，沒有高水平的合同管理是不行的。對此，我國的建筑工程管理界已有充分的認識， 工程項目簽約的各方 (業(yè)主、承包商、分包商等 )也日益認識到這一點。但總的說來，合同體系不健全，合同管理水平低，仍是我國建筑工程中存在的現(xiàn)象。針對我國目前的現(xiàn)狀及存在的問題，我們必須認真研究建設工程界應采取的對策。 國內外研究現(xiàn)狀 國外研究現(xiàn)狀 國際工程合同是指不同國家的有關法人之間為了實現(xiàn)在某個工程項目中的特定目的而簽訂的確定的相互權利和義務的協(xié)議。需要說明的是，由于國際工程是跨國的經(jīng)濟活動，因而國際工程合同遠比一般國內的合同復雜。國際工程項目合同的形式和類別比較多，有許多的分類方法， 如按照工作內容分類可分為工程咨詢服務合同 (包含設計合同、監(jiān)理合同等 )、勘察合同、工程施工合同、貨物采購合同 (包含各類機械設備采購、材料采購等 )、安裝合同等。按照承包范疇分類可分為設計 建造合同、交鑰匙合同、施工總承包合同、分包合同、勞務合同、設計 管理合同、 CM合同等等。國際工程合同管理是工程項目管理的核心，國際工程合同從前期準備、招投標、談判、修改、簽訂到實施，都是國際工程中十分重要的環(huán)節(jié)；國際工程合同文件內容全面，包括合同協(xié)議書、投標書、中標函、合同條件、技術規(guī)范、圖紙、工程量表等多個文件；國際工程咨詢 和承包在國際上已有上百年歷史，經(jīng)過不斷地總結經(jīng)驗；在國際上已經(jīng)有了比較完善的合同范本，這些范本還在不斷地修訂和完善，可供我們學習和借鑒等。 目前，國外已經(jīng)有許多種總承包合同文本，其中，最具有代表性的有： FIDIC的《土木工程施工分包合同條件》，美國 AIA文件 A401《總承包商與分包商協(xié)議書標準格 2 式》，英國 ICE的分包合同標準格式，新加坡的指定分包商標準合同條件 (NSC)等。這些總分包合同的產(chǎn)生與發(fā)展是同國際建筑市場的發(fā)展和變化以及分包商的高度專業(yè)化分不開的。從國際建筑市場近兩年的情況看，市場的變化導致工程承 包方式的變化，新的工程承包方式不斷產(chǎn)生，目前比較流行的工程承包方式有： EPC(設計 采購 施工 )， PM(項目管理模式 )， CM(施工管理 )模式， BOT模式，伙伴關系項目管理模式，PMC(Project Management Contractor)方式， JV(Join Venture)聯(lián)營體合同模式，附加 VE(Value Engineering)條款合同等。 為了適應市場的競爭，國際工程承包公司都進行了戰(zhàn)略結構的調整。國際承包商紛紛根據(jù)自身業(yè)務的發(fā)展，或并購聯(lián)合，增強實力，或走專業(yè)化發(fā)展之路，培植自己的專業(yè)技術 力量，形成專業(yè)優(yōu)勢。國外，尤其是發(fā)達國家如美國、日本的承包商專業(yè)化程度很高，專業(yè)分工很細，為建筑業(yè)實現(xiàn)高效、靈活的分包體制提供了保證。在國外 ,合同的簽訂是個非常嚴肅的過程，合同雙方在簽訂合同前，對合同價款、付款方式等細節(jié)商議得非常具體，而且希望合同條款越具體越好，以盡量避免在合同實施中可能產(chǎn)生的分歧和爭議。合同一旦簽訂后，雙方就要嚴格履行合同，按合同辦事。如果某一方違約，造成另一方的損失，則另一方可依據(jù)合同條款，向對方索賠或采取其他合同規(guī)定的懲罰措施。 FIDIC合同條件對業(yè)主、承包商、工程師三方的權利、職責和義務規(guī)定得詳細、具體而全面，它已成為國際上通行的標準合同條件。合同各方可以依據(jù) FIDIC合同條件來規(guī)范合同的履行，防止合同糾紛的產(chǎn)生。 國內研究現(xiàn)狀 建設項目中建設工程施工合同是市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的產(chǎn)物，是業(yè)主和承包商為完成建筑安裝工程、明確雙方的權利和義務關系、約束雙方行為而簽定的法律文件，也是承、發(fā)包雙方在工程施工過程中最高的行為準則。遵照施工合同，承包商應完成業(yè)主交給的建筑安裝工程建設任務，同時業(yè)主應按照合同規(guī)定提供必要的施工條件并且支付工程價款。加強工程施工合同管理：一方面可以從法律的 角度對工程承包活動作出預測，提出避免法律風險的方案，提高企業(yè)的應變、發(fā)展和競爭能力；另一方面加強合同管理、提高自覺履行合同的意識，可以為維護建筑市場秩序起到積極的作用。同時它也在形成公開、公平、公正的市場競爭機制、提高工程質量、降低工程造價和縮短工程工期等方面發(fā)揮著重要的作用。然而由于目前我國建筑市場還有待于完善，建設工程施工合同在執(zhí)行和管理的正常進行中存在著許多問題，所以加強和提高施工合同管理是十分重要的。 國內的許多學者，相關人員在實施實踐過程中通過思考研究得到了以下結果：李向青 （ 2021）認為：目前從 建筑 市場經(jīng)濟活動及交易行為看，工程建設的參與各方缺乏市場經(jīng)濟所必須的法制觀念和誠信意識，不正當競爭行為時有發(fā)生，承發(fā)包雙方合同自律行為較差，加之市場機制難以發(fā)揮應有的功能，從而加劇了建筑市場經(jīng)濟秩序 3 的混亂。 我國目前的施工合同簽 訂階段的問題：（ 1）合同文本不規(guī)范；（ 2）合同主體不當；（ 3）合同文字不嚴謹；（ 4）合同條款掛一漏萬；（ 5）只有從合同而無主合同；（ 6）違反法律法規(guī)簽訂無效合同；（ 7）合同索賠工作難以實現(xiàn)；（ 8）境外合同文本的疑問；同時也指出了合同履約階段的問題：（ 1）應變更合同的沒有變更；（ 2）應當發(fā)出的書函 (會議紀要 )沒有發(fā)；（ 3）應簽證確認的沒有辦理簽證確認；（ 4）應當追究責任的卻過了訴訟時效；（ 5）應當行使的權力沒有行使； (6)應當重視證據(jù) (資料 )的法律效力的卻沒有得到足夠地重視 [1]。劉志偉（ 2021）合同管理是一項艱巨復雜的系統(tǒng)工程，我們應努力借鑒國外的先進經(jīng)驗，熟悉和掌握國際工程市場的運行規(guī)范和操作慣例，努力提高我國工程建設單位的管理水平和整體素質，為我國企業(yè)參與國際工程建設市場的競爭積極創(chuàng)造條件 [3]。 目前，我國的建設工程合同文本有由原建設部、國家工商局先后制定了《建設 工程施工合同示范文本》、《建設工程勘察設計合同示范文本》、《監(jiān)理合同示范文本》等合同文本。國際工程合同體系經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，不斷得到完善，合同種類齊全，針對不同性質的工程，制定了一系列標準合同條件，內容涵蓋了工程的各個方面。在合同的索賠方面，在傳統(tǒng)的招標方式中，“低價中標、高價索賠”的現(xiàn)象屢見不鮮，其中，黃勁偉（ 2021）認為設計變更、現(xiàn)場簽證、技術措施費用及價格是索賠的主要內容 [19]。關于合同履行方面存在問題， Glagda ,Sheedy .（ 2021）認為是對合同與合同管理的關系缺乏認 識。合同管理是合同洽談、草擬、風險分析、簽訂、履行、變更、中止或解除全過程的管理。合同產(chǎn)生在合同管理的前期階段，在這一階段往往受到高度重視。一旦合同簽訂了，施工任務到手了，合同就束之高閣了，忘記了合同履行過程是實現(xiàn)權利義務的過程，而僅僅把它看成是生產(chǎn)過程。因此，合同管理的問題大多數(shù)產(chǎn)生在中期和后期履行階段。陳淑花（ 2021）指出：（ 1）缺乏對合同履約擔保能力的鑒別；（ 2）缺乏對合同的主動管理意識；（ 3）缺乏對合同管理進行業(yè)務指導；（ 4）缺乏有效的專業(yè)化合同管理人員 [20]。王國平、王建明（ 2021）認為：由 于現(xiàn)行的施工合同版本對工程結算審核時長沒有明確的規(guī)定，甲方往往利用這點拖延審核時間，有的甚至一審再審 ，內部審完再送外部審計，還告訴你這是他們的程序。有的甲方雖然和你簽過結算審核時間，但借口要送審計還是無限期的拖延。施工企業(yè)卻很無奈，工程款長期無法收回 [15]。 研究內容 在社會主義市場經(jīng)濟體制中，建筑活動主要是通過建筑市場實現(xiàn)的，而合同是維系市場運轉的載體。建設工程合同是承發(fā)包雙方為實現(xiàn)建設工程目標，明確相互責任、權利、義務關系的協(xié)議，是承包人進行工程建設并獲取合理利潤的源泉，同樣也是發(fā)包人支付 價款，控制工程項目質量、進度、投資，進而保證工程建設活動順利進行的重要法律文件。加強合同管理是保證承發(fā)包人全面履行合同約定的義務，是確保實現(xiàn) 4 建設目標 (質量、投資、工期 )的重要手段。 我國建筑市場發(fā)育發(fā)展十幾年來，由于與市場經(jīng)濟體制運作相適應的法律，目前尚不夠健全，不夠完備，不夠詳細具體，可操作性差，常會造成市場交易主體行為不規(guī)范，在合同簽訂和實施過程中存在著大量問題。而解決這些不規(guī)范行為的途徑，既要正確處理業(yè)主與承包商的關系，建立和完善有關的法律法規(guī)及建設工程合同文本，還要建立一套與國際慣例接軌的合 同管理制度，制約與規(guī)范業(yè)主和承包商的行為，適應國際工程承包市場的要求。 論文對合同、建設工程合同、建設工程合同管理等概念進行解釋，對建設工程合同管理的目的、意義、手段，所處的地位和作用進行分析，然后闡明建設工程合同管理規(guī)范化的內涵，并對建設工程合同管理進行簡要介紹。就目前我國建設工程合同管理存在的主要問題，在綜合對比分析的基礎上，歸納出產(chǎn)生問題的原因，并針對各個問題存在的缺陷進行分析。然后對國內國際建設工程合同管理進行比較分析。首先簡要介紹 FIDIC等合同條件，闡述出業(yè)主方、承包方、工程師在合同管理 中的職責，進行了國內國際建設工程合同管理在建設工程合同體系、總承包合同管理、合同擔保與保險、合同索賠管理、合同的簽訂與履行等方面的比較。最后本從宏觀調整和控制、微觀操作等方面提出相應的建設工程合同管理規(guī)范化建議。 2 建設工程合同管理規(guī)范化概述 建設工程合同 合同的概念 合同，又稱協(xié)議、契約，有廣義、一般、狹義三個層次的概念。廣義合同是當事人借以確立各自權利義務關系的法律文件，包括一般概念上的合同、行政合同、勞動合同以及國家合同等；一般概念上的合同多是確立當事人民事權利義 務關系的協(xié)議，包括狹義的合同、婚姻合同、收養(yǎng)合同以及監(jiān)護合同等；狹義的合同概念在商務活動中最為常見，它多被市場經(jīng)濟主體用來設立、變更、終止與其他主體之間的經(jīng)濟、商務關系，包括買賣合同、租賃合同、建筑合同、技術合同等等。不同概念下的合同具有不同的特點、內容和要求，滿足當事人不同的目的，而且適用不同的法律、法規(guī)調整，因而合同的概念具有重要意義 [11]。 合同法律關系 合同本身是具有法律手段的特殊地位和作用，訂立合同是一種法律行為。但合同并不等于法律，合同只有在依法成立時，才具有法律約束力， 所以合同的訂立必須以法律為前提，合同必須服從法律，違反法律的合同是無效合同。另一方面，合同依法 5 成立后，即具有法律約束力，受國家強制力的保障，此時違反合同，人民法院可以依守約方的請求強制違約方履行或承擔其他違約責任，這就是合同與法律的關系。合同與法律的關系，也是特殊與一般的關系，法律代表了行為規(guī)則的普遍性，而合同則是法律在具體問題中的應用，代表了行為規(guī)則的特殊性，普遍性寓于特殊性中。因此，當事人雙方的合同關系是一種法律關系。 合同法律關系是一種平等關系，平等包括主體地位的平等、權利的平等和意志的平等， 平等是民事法律關系的基本特征。合同法律關系又是一種對等關系，即權利和義務總是同時存在的，相互適應和相互制約的，在合同關系中，當事人甲方的權利是當事人乙方的義務，而當事人甲方的義務又是當事人乙方的權利，只享有權利而不承擔義務或只承擔義務而不享有權利的法律關系是不存在的。合同法律關系不會