【正文】 為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作?！? （六）要約失效 《合同法》第二十條：“有下列情形之一的，要約失效：（一）拒絕要約的通知到達要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對要約的內容作出實質性變更?！? 13 二、 承諾 案例 2： 【案情摘要】 2021 年 5 月 6 日上午 40 分，坐落在 天津南開區(qū)的富達公司的董事長周某以公司名義給貴陽僑力飛公司以電子郵件方式發(fā)出一份要約，要求購買一批貴陽當?shù)氐奶禺a。要約中規(guī)定僑力飛公司應當在 10 天內答復。要約中還提出，如果就履行合同發(fā)生爭議，任何一方可以到合同成立地法院起訴。僑力飛公司總經(jīng)理衛(wèi)某在 5 月 7 日晚上 11 點 23 分在家中上網(wǎng)，查閱到了這份要約，于 5 月 16 日下午以僑力飛公司的名義發(fā)出電子郵件，表示完全接受要約。郵件 5 點 49 分發(fā)送成功。富達公司的上下班時間是 8時至 18 時。周某出差到西藏拉薩，于 5 月 17 日上午 10 點 30 分查閱到了這份承諾。 6 月 1 日，僑力飛公 司按照要約的要求向天津發(fā)貨，并電話通知天津富達公司，富達公司電話中要求停止發(fā)貨，理由是僑力飛發(fā)出承諾已經(jīng)超過了承諾期限，雙方之間的合同沒有成立。 【分析問題】 承諾期限自 5 月 7 日起算，至 5 月 16 日屆滿。僑力飛公司于 5 月 16日發(fā)出承諾，雙方合同于 5 月 16 日于天津南開區(qū)成立。 （一）承諾的概念 《合同法》第二十一條：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！? （二）承諾的生效要件 承諾必須由受要約人向要約人作出。 承諾必須在規(guī)定的期限內到達受要約人。 承諾應當在承諾期限內到達要約人，方可生效。但是，超期承 諾一般無效，但是了有兩種例外情況。 14 A：《合同法》第二十八條：“受要約人超過承諾期限內發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約?！? B：《合同法》第二十九條：“受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受承諾的以外，該承諾有效?！? 承諾的內容必須與要約的內容一致。 承諾的內容應當與要約的內容一致。如果二者內容不一致，承諾一般無效。為什么說一般無效而不說一律無效呢？這里有兩種情況要 仔細予以區(qū)分。 A、受要約人對要約內容作實質性變更的，承諾無效，而構成新要約。 《合同法》第三十條：“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。” B、非實質性變更的效力問題。 《合同法》第三十一條：“承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準?！? 承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同。 承諾的方式必須符合要約的要求。 《合同法》第二十二條：“承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！? （三）承諾的期限 對承諾期限的理解 《合同法》第二十三條：“承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。 要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達： （一）要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外； （二）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。” 15 承諾期限的計算方法 《合同法 》第二十四條：“要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算?！? 該條款規(guī)定了計算承諾期限三種方法： a、信件要約載明了日期的，自該日期計算； b、信件未載明日期的或以電報作出要約的，自信件投寄日期或電報交發(fā)日期開始計算； c、要約以電話、傳真等方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人開始計算。 （四）承諾撤回 《合同法》第二十七條：“承諾可以撤回。撤回 承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人?！? 由此可見，承諾的撤回，是指承諾人或者受要約人在承諾生效以前阻止承諾生效的行為。撤回承諾的通知必須在承諾生效之前或者同時，即不晚于承諾到達要約人，方能產生撤回承諾的效力。 第三節(jié) 關于合同訂立的若干重要問題 一、 當事人的主體資格或者說締約能力問題 《合同法》第九條第 1 款規(guī)定：“當事人訂立合同應當具有民事權利能力和民事行為能力?！? 三個重要概念的區(qū)別 ⑴民事權利能力 —— 指當事人享有民事權利、承擔民事義務的能力。 ⑵民事行為能力 —— 指當事人從事民 事行為的能力。 ⑶主體資格或締約能力 是指一個自然人或者法人是否具備訂立某種合同的資格或者能力。 企業(yè)法人分支機構的主體資格問題 銀行下屬的分行、支行可作二級法人、三級法人，在上級行的授權范 16 圍內訂立合同，其主體資是合格的。那么，一般企業(yè)的分支機構的主體資格如何呢？這是經(jīng)濟活動中一個常見的問題，應引起重視?！睹袷略V訟法》第 49 條規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。”而據(jù)《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條的規(guī)定，“其他組織”包括“法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支 機構”。因此，本人理解，企業(yè)法人分類機構在其營業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營范圍內可以作為合同主體。但是如果其訂立的合同發(fā)生了糾紛，合同對方發(fā)現(xiàn)其沒有履行能力，可以起訴其設立人。 二、委托代理人訂合同的問題 《合同法》第九條 第 2 款：“當事人可以委托代理人訂立合同。”在現(xiàn)實生活中，一個當事人尤其是法人當事人委托代理人簽訂經(jīng)濟合同是十普遍的現(xiàn)象。代理人應當在代理權限和代理范圍內訂立合同。因此，這里要著重講一講代理權限和代理范圍的問題。在實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)代理權限和代理范圍不夠明確的情形，如委托人給代理人開具空白的委托書，給 代理人提供已蓋章的空白合同紙，代理范圍過于籠統(tǒng)等等。在這種情況下，法院多傾向于認定代理人的代理權限是全權代理。代理人所訂合同視為已經(jīng)得到委托人授權，目的是維護相對人的利益，因為相對人沒有過錯。因此，代理權限和代理范圍應當明確。 三、合同形式的問題 《合同法》第十條第 1 款：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！? 書面形式 《合同法》第十條第 2 款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！? 口頭形式 即時結清的合同可用口頭形式。 其他形式 —— 是指書面形式、口頭形式以外的合同形式。如何理解“其他形式”呢？ 在實踐中要根據(jù)具體情況來判斷其他形式的具體體現(xiàn)。實際履行是一種典型的其他合同形式?！逗贤ā返?2 2 3 37 條表明實際履行行為構成合同的一種其他形式。 17 四、合同內容的問題 主要條款 《合同法》第十二條第 1 款：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：⑴當事人的名稱或者姓名和住所；⑵標的；⑶數(shù)量；⑷質量；⑸價款或者報酬；⑹履行期限、地點和方式；⑺違約責任；⑻解決爭議的方法”。 合同的主要條款與合同的效力是什么關系？或 者說，如果一份合同缺乏某項主要條款，該合同是不是必然無效？在司法實踐中存在一個很大的誤解，就是認為一份合同如果缺乏某項主要條款，就應當認定合同無效。我們認為這種認識是機械的、片面的，而且是沒有法律依據(jù)的。其實，現(xiàn)行合同法中并沒有關于缺乏主要條款的合同就無效的明文規(guī)定。我們認為，對于這種合同，應從有關具體情況來判斷其效力。比如，如果一份合同沒有明確價格，可以適用同期市場價格。如果一份房屋買賣合同沒有明確房屋質量標準，應當適用國家關于房屋質量合格的標準。 示范合同文本 《合同法》第十二條 第 2 款：“當事人可 以參照各類合同的示范文本訂立合同?！? 五、合同成立 合同成立的含義 合同成立是指受要約人以承諾的形式接受要約的內容或當事人簽署合同書等文件。概括地說，合同成立是指當事人就合同內容達成一致。 合同成立的時間 （ 1）《合同法》第二十五條：“承諾生效時合同成立。” （ 2）當事人簽署合同書時，合同成立（《合同法》第三十二條）。 （ 3）當事人簽訂確認書時，合同成立（《合同法》第三十三條）。 （ 4）一方作出履行行為，對方接受的，合同成立（《合同法》第三十六條、）第三十七條）。 （ 5）據(jù)國家指令性計劃或國 家訂貨在任務訂立合同的，其成立依照國家法律、法規(guī)辦理。 18 合同成立地點 （ 1）承諾生效的地點為合同成立的地點。 （ 2）當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。 六、格式條款的有關問題 本章所講格式條款包括格式合同。 格式條款的特征（《合同法》第三十九條） （ 1）格式條款的本質特征在于，格式條款是一方當事人預先擬定的，并且不與對方當事人協(xié)商即載入合同。 （ 2）格式條款的另一個特征就是，格式條款是為了重復使用的目的而擬定的。 提供格式條款的一方當事人的特別義 務（《合同法》第三十九條 第1款 ：） （ 1） 應按照公平的原則確定當事人之間的權利和義務。 （ 2）提請對方注意排除或者限制提供格式條款的一方當事人責任條款的義務。 （ 3）負責應對方要求對格式條款予以說明的義務。 格式條款無效的情形（《合同法》第四十條） 格式條款無效，是指格式條款不具備法律效力。格式條款無效的情形有如下幾種： （ 1）屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的情形： ① 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； ② 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； ③ 以合法形式掩蓋非法目的； ④ 損 害社會公共利益； ⑤ 違反法律、行政法規(guī)和強制性規(guī)定。 （ 2）屬于《合同法》第五十三條規(guī)定的免責條款無效的情形： ① 造成對方人身傷害的； ② 因故意或者重大過失造成對方財產損失的。 19 （ 3）提供格式條款一方免除責任、加重對方責任、排除對方當事人主要權利的條款無效。 格式條款的解釋問題（《合同法》第四十一條） 關于當事人就格式合同的理解發(fā)生爭議，《合同法》第四十一條規(guī)定了三種解釋方法： （ 1）按通常理解予以解釋。 所謂通常理解就是一般的人在正常情況下，根據(jù)條款文義、合法性、合同上下文（即整體一致性）、交 易習慣、誠實信用等因素所能作出的理解。這一規(guī)定是很容易引起爭議的規(guī)定，也給了法官較大的自由裁量余地。 （ 2）格式條款有兩種以上的理解時，應當作出不利于要格式條款提供方的那種解釋。 （ 3）在格式條款與非格式條款不一致時，應以非格式條款為準。 常見的格式合同 （ 1）房地產買賣合同 （ 2）電信合同 （ 3）供水、供電、供暖合同 （ 4）保險合同 （ 5）銀行借貸合同 （ 6）與各類銀行卡有關的合同 （ 7）旅客、貨物運輸合同 （ 8）醫(yī)療合同 （ 9）郵政合同，等等 七、締約過失責任（ 《合同法》第四十二條 ） 案例 3： 【案情摘要】 90 年代末，按照國家有關規(guī)定，銀行要和證券公司脫鉤。某銀行為轉讓其下屬的一家證券公司，找到廣東的 A 公司， A 公司就組織了 30 多家公司共同來購買證券公司，經(jīng)過半年的磋商和可行性研究，合同文本起草 20 完畢，準備簽字的時候，銀行突然說不賣了，因為銀行的領導說：要賣給B 公司。 A 公司損失 50 萬元可行性調查等締約費用。 【分析】 雙方尚沒有建立合同關系，但是 B 銀行負有締約過失責任，應賠償 A公司已經(jīng)支出的締約費用損失。 締約過失責任的含義 締約過失責任是指締約人故意或過失地違反先合同義務時依法應當承擔的責 任。所謂先合同義務，是指締約人在協(xié)商、談判、訂立合同過程中基于互相信賴關系而產生的適當注意的義務，而不是合同有效成立以后產生的義務。先合同一般包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、誠實信用等義務。 值得注意的是，締約過失責任既可能因為締約人的故意行為引起，也可能因為其過失行為而引起。因此，本人認為，締約過失責任稱之為締約過錯責任更準確一些。 締約過失責任的基礎 現(xiàn)實基礎就是締約人在協(xié)商過程中形成互相信賴關系，法律上的基礎 就是誠實信用這個普遍的法律原則。 締約過失責任的構成要件 締約人的行為構成締約過失 責任，必須具備以下要件： （ 1）締約人一方違反先合同義務； （ 2）未違反先合同義務者受到損失； （ 3）違反合同義務與損失之間存在因果關系； （ 4）違反先合同義務者有過錯； 在一般情況下，先合同義務自要約生效時開始產生。