【正文】 為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。” （六）要約失效 《合同法》第二十條：“有下列情形之一的，要約失效：（一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。” 13 二、 承諾 案例 2： 【案情摘要】 2021 年 5 月 6 日上午 40 分，坐落在 天津南開區(qū)的富達(dá)公司的董事長周某以公司名義給貴陽僑力飛公司以電子郵件方式發(fā)出一份要約，要求購買一批貴陽當(dāng)?shù)氐奶禺a(chǎn)。要約中規(guī)定僑力飛公司應(yīng)當(dāng)在 10 天內(nèi)答復(fù)。要約中還提出，如果就履行合同發(fā)生爭(zhēng)議，任何一方可以到合同成立地法院起訴。僑力飛公司總經(jīng)理衛(wèi)某在 5 月 7 日晚上 11 點(diǎn) 23 分在家中上網(wǎng)，查閱到了這份要約，于 5 月 16 日下午以僑力飛公司的名義發(fā)出電子郵件，表示完全接受要約。郵件 5 點(diǎn) 49 分發(fā)送成功。富達(dá)公司的上下班時(shí)間是 8時(shí)至 18 時(shí)。周某出差到西藏拉薩，于 5 月 17 日上午 10 點(diǎn) 30 分查閱到了這份承諾。 6 月 1 日，僑力飛公 司按照要約的要求向天津發(fā)貨，并電話通知天津富達(dá)公司，富達(dá)公司電話中要求停止發(fā)貨，理由是僑力飛發(fā)出承諾已經(jīng)超過了承諾期限，雙方之間的合同沒有成立。 【分析問題】 承諾期限自 5 月 7 日起算，至 5 月 16 日屆滿。僑力飛公司于 5 月 16日發(fā)出承諾，雙方合同于 5 月 16 日于天津南開區(qū)成立。 （一）承諾的概念 《合同法》第二十一條：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！? （二）承諾的生效要件 承諾必須由受要約人向要約人作出。 承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)受要約人。 承諾應(yīng)當(dāng)在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人，方可生效。但是，超期承 諾一般無效，但是了有兩種例外情況。 14 A：《合同法》第二十八條：“受要約人超過承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。” B：《合同法》第二十九條：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受承諾的以外，該承諾有效。” 承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。如果二者內(nèi)容不一致，承諾一般無效。為什么說一般無效而不說一律無效呢？這里有兩種情況要 仔細(xì)予以區(qū)分。 A、受要約人對(duì)要約內(nèi)容作實(shí)質(zhì)性變更的，承諾無效，而構(gòu)成新要約。 《合同法》第三十條：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！? B、非實(shí)質(zhì)性變更的效力問題。 《合同法》第三十一條：“承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。” 承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同。 承諾的方式必須符合要約的要求。 《合同法》第二十二條：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！? （三）承諾的期限 對(duì)承諾期限的理解 《合同法》第二十三條：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。 要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)： （一）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外； （二）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。” 15 承諾期限的計(jì)算方法 《合同法 》第二十四條：“要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算?！? 該條款規(guī)定了計(jì)算承諾期限三種方法： a、信件要約載明了日期的，自該日期計(jì)算； b、信件未載明日期的或以電報(bào)作出要約的，自信件投寄日期或電報(bào)交發(fā)日期開始計(jì)算； c、要約以電話、傳真等方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人開始計(jì)算。 （四）承諾撤回 《合同法》第二十七條：“承諾可以撤回。撤回 承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人?！? 由此可見，承諾的撤回，是指承諾人或者受要約人在承諾生效以前阻止承諾生效的行為。撤回承諾的通知必須在承諾生效之前或者同時(shí)，即不晚于承諾到達(dá)要約人，方能產(chǎn)生撤回承諾的效力。 第三節(jié) 關(guān)于合同訂立的若干重要問題 一、 當(dāng)事人的主體資格或者說締約能力問題 《合同法》第九條第 1 款規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同應(yīng)當(dāng)具有民事權(quán)利能力和民事行為能力?！? 三個(gè)重要概念的區(qū)別 ⑴民事權(quán)利能力 —— 指當(dāng)事人享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力。 ⑵民事行為能力 —— 指當(dāng)事人從事民 事行為的能力。 ⑶主體資格或締約能力 是指一個(gè)自然人或者法人是否具備訂立某種合同的資格或者能力。 企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)的主體資格問題 銀行下屬的分行、支行可作二級(jí)法人、三級(jí)法人，在上級(jí)行的授權(quán)范 16 圍內(nèi)訂立合同，其主體資是合格的。那么，一般企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)的主體資格如何呢？這是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中一個(gè)常見的問題，應(yīng)引起重視。《民事訴訟法》第 49 條規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人?！倍鴵?jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條的規(guī)定，“其他組織”包括“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支 機(jī)構(gòu)”。因此，本人理解，企業(yè)法人分類機(jī)構(gòu)在其營業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營范圍內(nèi)可以作為合同主體。但是如果其訂立的合同發(fā)生了糾紛，合同對(duì)方發(fā)現(xiàn)其沒有履行能力，可以起訴其設(shè)立人。 二、委托代理人訂合同的問題 《合同法》第九條 第 2 款：“當(dāng)事人可以委托代理人訂立合同。”在現(xiàn)實(shí)生活中，一個(gè)當(dāng)事人尤其是法人當(dāng)事人委托代理人簽訂經(jīng)濟(jì)合同是十普遍的現(xiàn)象。代理人應(yīng)當(dāng)在代理權(quán)限和代理范圍內(nèi)訂立合同。因此，這里要著重講一講代理權(quán)限和代理范圍的問題。在實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)代理權(quán)限和代理范圍不夠明確的情形，如委托人給代理人開具空白的委托書，給 代理人提供已蓋章的空白合同紙，代理范圍過于籠統(tǒng)等等。在這種情況下，法院多傾向于認(rèn)定代理人的代理權(quán)限是全權(quán)代理。代理人所訂合同視為已經(jīng)得到委托人授權(quán)，目的是維護(hù)相對(duì)人的利益，因?yàn)橄鄬?duì)人沒有過錯(cuò)。因此，代理權(quán)限和代理范圍應(yīng)當(dāng)明確。 三、合同形式的問題 《合同法》第十條第 1 款：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！? 書面形式 《合同法》第十條第 2 款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！? 口頭形式 即時(shí)結(jié)清的合同可用口頭形式。 其他形式 —— 是指書面形式、口頭形式以外的合同形式。如何理解“其他形式”呢？ 在實(shí)踐中要根據(jù)具體情況來判斷其他形式的具體體現(xiàn)。實(shí)際履行是一種典型的其他合同形式。《合同法》第 2 2 3 37 條表明實(shí)際履行行為構(gòu)成合同的一種其他形式。 17 四、合同內(nèi)容的問題 主要條款 《合同法》第十二條第 1 款：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：⑴當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；⑵標(biāo)的；⑶數(shù)量；⑷質(zhì)量；⑸價(jià)款或者報(bào)酬；⑹履行期限、地點(diǎn)和方式；⑺違約責(zé)任；⑻解決爭(zhēng)議的方法”。 合同的主要條款與合同的效力是什么關(guān)系？或 者說，如果一份合同缺乏某項(xiàng)主要條款，該合同是不是必然無效？在司法實(shí)踐中存在一個(gè)很大的誤解，就是認(rèn)為一份合同如果缺乏某項(xiàng)主要條款，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。我們認(rèn)為這種認(rèn)識(shí)是機(jī)械的、片面的，而且是沒有法律依據(jù)的。其實(shí)，現(xiàn)行合同法中并沒有關(guān)于缺乏主要條款的合同就無效的明文規(guī)定。我們認(rèn)為，對(duì)于這種合同，應(yīng)從有關(guān)具體情況來判斷其效力。比如，如果一份合同沒有明確價(jià)格，可以適用同期市場(chǎng)價(jià)格。如果一份房屋買賣合同沒有明確房屋質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)適用國家關(guān)于房屋質(zhì)量合格的標(biāo)準(zhǔn)。 示范合同文本 《合同法》第十二條 第 2 款：“當(dāng)事人可 以參照各類合同的示范文本訂立合同?！? 五、合同成立 合同成立的含義 合同成立是指受要約人以承諾的形式接受要約的內(nèi)容或當(dāng)事人簽署合同書等文件。概括地說，合同成立是指當(dāng)事人就合同內(nèi)容達(dá)成一致。 合同成立的時(shí)間 （ 1）《合同法》第二十五條：“承諾生效時(shí)合同成立。” （ 2）當(dāng)事人簽署合同書時(shí)，合同成立（《合同法》第三十二條）。 （ 3）當(dāng)事人簽訂確認(rèn)書時(shí)，合同成立（《合同法》第三十三條）。 （ 4）一方作出履行行為，對(duì)方接受的，合同成立（《合同法》第三十六條、）第三十七條）。 （ 5）據(jù)國家指令性計(jì)劃或國 家訂貨在任務(wù)訂立合同的，其成立依照國家法律、法規(guī)辦理。 18 合同成立地點(diǎn) （ 1）承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。 （ 2）當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。 六、格式條款的有關(guān)問題 本章所講格式條款包括格式合同。 格式條款的特征（《合同法》第三十九條） （ 1）格式條款的本質(zhì)特征在于，格式條款是一方當(dāng)事人預(yù)先擬定的，并且不與對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商即載入合同。 （ 2）格式條款的另一個(gè)特征就是，格式條款是為了重復(fù)使用的目的而擬定的。 提供格式條款的一方當(dāng)事人的特別義 務(wù)（《合同法》第三十九條 第1款 ：） （ 1） 應(yīng)按照公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。 （ 2）提請(qǐng)對(duì)方注意排除或者限制提供格式條款的一方當(dāng)事人責(zé)任條款的義務(wù)。 （ 3）負(fù)責(zé)應(yīng)對(duì)方要求對(duì)格式條款予以說明的義務(wù)。 格式條款無效的情形（《合同法》第四十條） 格式條款無效，是指格式條款不具備法律效力。格式條款無效的情形有如下幾種： （ 1）屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的情形： ① 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； ② 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； ③ 以合法形式掩蓋非法目的； ④ 損 害社會(huì)公共利益； ⑤ 違反法律、行政法規(guī)和強(qiáng)制性規(guī)定。 （ 2）屬于《合同法》第五十三條規(guī)定的免責(zé)條款無效的情形： ① 造成對(duì)方人身傷害的； ② 因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 19 （ 3）提供格式條款一方免除責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方當(dāng)事人主要權(quán)利的條款無效。 格式條款的解釋問題（《合同法》第四十一條） 關(guān)于當(dāng)事人就格式合同的理解發(fā)生爭(zhēng)議，《合同法》第四十一條規(guī)定了三種解釋方法： （ 1）按通常理解予以解釋。 所謂通常理解就是一般的人在正常情況下，根據(jù)條款文義、合法性、合同上下文（即整體一致性）、交 易習(xí)慣、誠實(shí)信用等因素所能作出的理解。這一規(guī)定是很容易引起爭(zhēng)議的規(guī)定，也給了法官較大的自由裁量余地。 （ 2）格式條款有兩種以上的理解時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出不利于要格式條款提供方的那種解釋。 （ 3）在格式條款與非格式條款不一致時(shí)，應(yīng)以非格式條款為準(zhǔn)。 常見的格式合同 （ 1）房地產(chǎn)買賣合同 （ 2）電信合同 （ 3）供水、供電、供暖合同 （ 4）保險(xiǎn)合同 （ 5）銀行借貸合同 （ 6）與各類銀行卡有關(guān)的合同 （ 7）旅客、貨物運(yùn)輸合同 （ 8）醫(yī)療合同 （ 9）郵政合同，等等 七、締約過失責(zé)任（ 《合同法》第四十二條 ） 案例 3： 【案情摘要】 90 年代末，按照國家有關(guān)規(guī)定，銀行要和證券公司脫鉤。某銀行為轉(zhuǎn)讓其下屬的一家證券公司，找到廣東的 A 公司， A 公司就組織了 30 多家公司共同來購買證券公司，經(jīng)過半年的磋商和可行性研究，合同文本起草 20 完畢，準(zhǔn)備簽字的時(shí)候，銀行突然說不賣了，因?yàn)殂y行的領(lǐng)導(dǎo)說：要賣給B 公司。 A 公司損失 50 萬元可行性調(diào)查等締約費(fèi)用。 【分析】 雙方尚沒有建立合同關(guān)系，但是 B 銀行負(fù)有締約過失責(zé)任，應(yīng)賠償 A公司已經(jīng)支出的締約費(fèi)用損失。 締約過失責(zé)任的含義 締約過失責(zé)任是指締約人故意或過失地違反先合同義務(wù)時(shí)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé) 任。所謂先合同義務(wù)，是指締約人在協(xié)商、談判、訂立合同過程中基于互相信賴關(guān)系而產(chǎn)生的適當(dāng)注意的義務(wù)，而不是合同有效成立以后產(chǎn)生的義務(wù)。先合同一般包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護(hù)、誠實(shí)信用等義務(wù)。 值得注意的是，締約過失責(zé)任既可能因?yàn)榫喖s人的故意行為引起，也可能因?yàn)槠溥^失行為而引起。因此，本人認(rèn)為，締約過失責(zé)任稱之為締約過錯(cuò)責(zé)任更準(zhǔn)確一些。 締約過失責(zé)任的基礎(chǔ) 現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)就是締約人在協(xié)商過程中形成互相信賴關(guān)系，法律上的基礎(chǔ) 就是誠實(shí)信用這個(gè)普遍的法律原則。 締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件 締約人的行為構(gòu)成締約過失 責(zé)任，必須具備以下要件： （ 1）締約人一方違反先合同義務(wù)； （ 2）未違反先合同義務(wù)者受到損失； （ 3）違反合同義務(wù)與損失之間存在因果關(guān)系； （ 4）違反先合同義務(wù)者有過錯(cuò)； 在一般情況下，先合同義務(wù)自要約生效時(shí)開始產(chǎn)生。