淺談中國涉外仲裁保全制度-文庫吧
2025-04-03 13:21 本頁面
【正文】 。 中國的仲裁保全分為財產(chǎn)保全和證據(jù)保全：仲裁財產(chǎn)保全是指仲裁庭作出最后裁決之前，為了防止當事人隱匿、轉移、變賣財產(chǎn)，或保存爭議標的物的價值，保證將來產(chǎn)生法律效力的仲裁裁決得以完全執(zhí)行，而對有關當事人的財產(chǎn)所采取的一種臨時強制措施；仲裁證據(jù)保全則指在仲裁庭的仲裁審理程序終結前，對于那些可能滅失或以后難以取得的證據(jù)所采取的一種臨時強制措施 。然而，保全措施在國際上缺乏法定定義，有的學者認為，基本上在仲裁沒有作出最后裁決之前，一切所作的都可以視為中間措施 ，例如，法院向與仲裁有關的第三人發(fā)出作證令狀、責令當事 人繼續(xù)履行發(fā)生爭議的合同、指定糾紛財產(chǎn)的管理人、發(fā)布將某些信息實行保密的措施以及其它臨時強制措施等都屬于臨時保全措施。 （二）命令采取保全措施的權限 雖然各國基本上均認為，采取任何強制性行為的權力專屬于法院，但是，在命令采取保全措施的權限事宜上，世界各國的立法和司法實踐大致上有三種做法： DOC 格式 論文 ，方便 您的 復制修改刪減 仲裁庭的專屬權限。若干國家認為仲裁協(xié)議具有排除法院管轄權的效力，故命令采取保全措施的權限專屬于仲裁庭〔 4〕。這一主張的根據(jù)主要有四點：（ 1）仲裁具有 排除法院管轄權的效力；（ 2）國際商事仲裁的發(fā)展趨勢是擴大仲裁庭的權力；（ 3）向法院申請財產(chǎn)保全意味著逃避、放棄仲裁協(xié)議項下的仲裁；（ 4）有些國家的法律規(guī)定本國法院對在外國進行的仲裁不得發(fā)布財產(chǎn)保全令。 美國法院在 1974年對 Mccreary案的判決中就確立了這樣的觀點：按照《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的規(guī)定，凡是存在有效的仲裁協(xié)議，美國的法院就不得作出采取臨時措施的裁定；仲裁當事人向法院申請臨時措施，是試圖逃避約定的以仲裁解決爭議的方法。然而，這個判例已經(jīng)受到美國學術界的批評。目前將 這種權力排他性地賦予仲裁庭或仲裁機構的國家是極少數(shù)的。 法院的專屬權限。鑒于保全措施是一種強制性措施，故仲裁機構或仲裁庭均無權作出保全措施，此權力只能由法院行使 。 1994年《意大利民事訴訟法典》第 818條明確規(guī)定：仲裁庭不可以發(fā)布扣押財產(chǎn)令或其它臨時措施，在一個實際的案件中，意大利的法官明確指出，除非有法律的明確規(guī)定，否則當事人以協(xié)議的形式干擾司法行為是不被允許的。在奧地利，根據(jù)其 1983 年《民事訴訟法典》第 588條、第 589 條的規(guī)定，無論仲裁協(xié)議是否將作出保全措施的權力賦予仲 裁庭，仲裁庭都無權裁定保全措施，而奧地利法院則有權對仲裁協(xié)DOC 格式 論文 ，方便 您的 復制修改刪減 議項下的事項作出臨時救濟措施 。此外， 1998 年 10 月 1 日之前的德國、希臘以及中國〔 5〕等也持類似觀點。 法院和仲裁庭均有權發(fā)布保全措施。這是一種普遍接受的原則〔 6〕，仲裁庭和法院在一定條件下都有權發(fā)布仲裁保全措施，這被稱為并存的權力 (concurrent powers of the arbitrators and of the courts)。法院與仲裁庭的權力分工又有以下幾種模式： （ 1）申請仲裁 保全的一方可以直接選擇向法院或仲裁庭申請發(fā)布保全決定，此種方式即聯(lián)合國仲裁示范法中的自由選擇模式，該法第 9 條規(guī)定：“在仲裁程序進行前或進行期間內(nèi)，當事人一方請求法院采取臨時保護措施和法院準予采取這種措施，均與仲裁協(xié)議不相抵觸?！钡?17 條又規(guī)定：“除非當事方另有協(xié)議，仲裁庭經(jīng)當事一方請求，可以命令當事任何一方就爭議的標的采取仲裁庭可能認為有必要的任何臨時性保全措施。仲裁庭可以要求當事任何一方提供有關此種措施的適當擔保。”采用此基本模式的國家或地區(qū)有德國 、香港、澳大利亞 、澳門〔 7〕、新西蘭等國。 （ 2）當雙方當事人沒有約定的情況下，則由法院來行使作出財產(chǎn)保全的權利，即只有在仲裁當事人有明確約定的情況下，仲裁員才有權發(fā)布臨時保全措施。例如根據(jù)瑞典舊的仲裁法（ 1999 年 4 月 1日新仲裁法生效前），只有當事人有明確約定的情況下， 仲裁員才有DOC 格式 論文 ，方便 您的 復制修改刪減 權作出臨時救濟措施而且該措施的執(zhí)行不得針對瑞典當事人一方或針對位于瑞典的財產(chǎn)。 （ 3）法院作出仲裁保全措施的權力受到法定條件的限制，即法院只有在符合法律規(guī)定的條件時才有權作出決定，否則此權力只能由仲裁庭行使。 以英國 1996 年仲裁法為例， 該法第 44 條規(guī)定：除
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