淺談中國(guó)涉外仲裁保全制度-文庫(kù)吧
2025-04-03 13:21 本頁(yè)面
【正文】 。 中國(guó)的仲裁保全分為財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全：仲裁財(cái)產(chǎn)保全是指仲裁庭作出最后裁決之前，為了防止當(dāng)事人隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣財(cái)產(chǎn)，或保存爭(zhēng)議標(biāo)的物的價(jià)值，保證將來(lái)產(chǎn)生法律效力的仲裁裁決得以完全執(zhí)行，而對(duì)有關(guān)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)所采取的一種臨時(shí)強(qiáng)制措施；仲裁證據(jù)保全則指在仲裁庭的仲裁審理程序終結(jié)前，對(duì)于那些可能滅失或以后難以取得的證據(jù)所采取的一種臨時(shí)強(qiáng)制措施 。然而，保全措施在國(guó)際上缺乏法定定義，有的學(xué)者認(rèn)為，基本上在仲裁沒(méi)有作出最后裁決之前，一切所作的都可以視為中間措施 ，例如，法院向與仲裁有關(guān)的第三人發(fā)出作證令狀、責(zé)令當(dāng)事 人繼續(xù)履行發(fā)生爭(zhēng)議的合同、指定糾紛財(cái)產(chǎn)的管理人、發(fā)布將某些信息實(shí)行保密的措施以及其它臨時(shí)強(qiáng)制措施等都屬于臨時(shí)保全措施。 （二）命令采取保全措施的權(quán)限 雖然各國(guó)基本上均認(rèn)為，采取任何強(qiáng)制性行為的權(quán)力專屬于法院，但是，在命令采取保全措施的權(quán)限事宜上，世界各國(guó)的立法和司法實(shí)踐大致上有三種做法： DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 仲裁庭的專屬權(quán)限。若干國(guó)家認(rèn)為仲裁協(xié)議具有排除法院管轄權(quán)的效力，故命令采取保全措施的權(quán)限專屬于仲裁庭〔 4〕。這一主張的根據(jù)主要有四點(diǎn)：（ 1）仲裁具有 排除法院管轄權(quán)的效力；（ 2）國(guó)際商事仲裁的發(fā)展趨勢(shì)是擴(kuò)大仲裁庭的權(quán)力；（ 3）向法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全意味著逃避、放棄仲裁協(xié)議項(xiàng)下的仲裁；（ 4）有些國(guó)家的法律規(guī)定本國(guó)法院對(duì)在外國(guó)進(jìn)行的仲裁不得發(fā)布財(cái)產(chǎn)保全令。 美國(guó)法院在 1974年對(duì) Mccreary案的判決中就確立了這樣的觀點(diǎn)：按照《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》的規(guī)定，凡是存在有效的仲裁協(xié)議，美國(guó)的法院就不得作出采取臨時(shí)措施的裁定；仲裁當(dāng)事人向法院申請(qǐng)臨時(shí)措施，是試圖逃避約定的以仲裁解決爭(zhēng)議的方法。然而，這個(gè)判例已經(jīng)受到美國(guó)學(xué)術(shù)界的批評(píng)。目前將 這種權(quán)力排他性地賦予仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)的國(guó)家是極少數(shù)的。 法院的專屬權(quán)限。鑒于保全措施是一種強(qiáng)制性措施，故仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭均無(wú)權(quán)作出保全措施，此權(quán)力只能由法院行使 。 1994年《意大利民事訴訟法典》第 818條明確規(guī)定：仲裁庭不可以發(fā)布扣押財(cái)產(chǎn)令或其它臨時(shí)措施，在一個(gè)實(shí)際的案件中，意大利的法官明確指出，除非有法律的明確規(guī)定，否則當(dāng)事人以協(xié)議的形式干擾司法行為是不被允許的。在奧地利，根據(jù)其 1983 年《民事訴訟法典》第 588條、第 589 條的規(guī)定，無(wú)論仲裁協(xié)議是否將作出保全措施的權(quán)力賦予仲 裁庭，仲裁庭都無(wú)權(quán)裁定保全措施，而奧地利法院則有權(quán)對(duì)仲裁協(xié)DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 議項(xiàng)下的事項(xiàng)作出臨時(shí)救濟(jì)措施 。此外， 1998 年 10 月 1 日之前的德國(guó)、希臘以及中國(guó)〔 5〕等也持類似觀點(diǎn)。 法院和仲裁庭均有權(quán)發(fā)布保全措施。這是一種普遍接受的原則〔 6〕，仲裁庭和法院在一定條件下都有權(quán)發(fā)布仲裁保全措施，這被稱為并存的權(quán)力 (concurrent powers of the arbitrators and of the courts)。法院與仲裁庭的權(quán)力分工又有以下幾種模式： （ 1）申請(qǐng)仲裁 保全的一方可以直接選擇向法院或仲裁庭申請(qǐng)發(fā)布保全決定，此種方式即聯(lián)合國(guó)仲裁示范法中的自由選擇模式，該法第 9 條規(guī)定：“在仲裁程序進(jìn)行前或進(jìn)行期間內(nèi)，當(dāng)事人一方請(qǐng)求法院采取臨時(shí)保護(hù)措施和法院準(zhǔn)予采取這種措施，均與仲裁協(xié)議不相抵觸。”第 17 條又規(guī)定：“除非當(dāng)事方另有協(xié)議，仲裁庭經(jīng)當(dāng)事一方請(qǐng)求，可以命令當(dāng)事任何一方就爭(zhēng)議的標(biāo)的采取仲裁庭可能認(rèn)為有必要的任何臨時(shí)性保全措施。仲裁庭可以要求當(dāng)事任何一方提供有關(guān)此種措施的適當(dāng)擔(dān)保?！辈捎么嘶灸Ｊ降膰?guó)家或地區(qū)有德國(guó) 、香港、澳大利亞 、澳門(mén)〔 7〕、新西蘭等國(guó)。 （ 2）當(dāng)雙方當(dāng)事人沒(méi)有約定的情況下，則由法院來(lái)行使作出財(cái)產(chǎn)保全的權(quán)利，即只有在仲裁當(dāng)事人有明確約定的情況下，仲裁員才有權(quán)發(fā)布臨時(shí)保全措施。例如根據(jù)瑞典舊的仲裁法（ 1999 年 4 月 1日新仲裁法生效前），只有當(dāng)事人有明確約定的情況下， 仲裁員才有DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 權(quán)作出臨時(shí)救濟(jì)措施而且該措施的執(zhí)行不得針對(duì)瑞典當(dāng)事人一方或針對(duì)位于瑞典的財(cái)產(chǎn)。 （ 3）法院作出仲裁保全措施的權(quán)力受到法定條件的限制，即法院只有在符合法律規(guī)定的條件時(shí)才有權(quán)作出決定，否則此權(quán)力只能由仲裁庭行使。 以英國(guó) 1996 年仲裁法為例， 該法第 44 條規(guī)定：除
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