合同保全制度匯編-文庫吧
2025-02-09 10:59 本頁面
【正文】 假設(shè)在第二審程序中，二審法院發(fā)現(xiàn)本案一審的審判長是原告人甲的前妻，未進(jìn)行回避，二審法院可以作何程序上的處理？（ 分析 ） ? 參考答案： ? 行使代位權(quán)訴訟。 ? 甲以丙為被告，以乙為第三人。 ? 丙的住所地 C縣人民法院管轄 ? 甲和丁為共同原告。 ? 法院不予受理。 ? 中止甲提起的訴訟。 ? 法院可依自愿原則就甲新增加的 8萬元訴訟請求中的 5萬元進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知甲另行起訴，對另外 3萬元，則不予支持。 ? 二審法院應(yīng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。 一、代位權(quán)的概念與特征 ? 代位權(quán)：指因債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)，對債權(quán)人的債權(quán)造成損害的，債權(quán)人可以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。 ? 特征有： ? ①代位權(quán)是債權(quán)人因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)而向次債務(wù)人行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。 ? ②代位權(quán)是一種法定權(quán)能，無論當(dāng)事人是否約定 ? ③代位權(quán)是債權(quán)人以自己名義行使債務(wù)人的權(quán)利 ? ④代位權(quán)為實體權(quán)利，而非訴訟權(quán)利。 代 位 權(quán) 示 意 圖 ? ? 金錢之債 ? 甲 乙 ? （債權(quán)人） （債務(wù)人） ? 金錢之債 ? 金錢之債 ? 丙 ? (次債務(wù)人 ) 二、代位權(quán)與代理權(quán)的區(qū)別 ? A、產(chǎn)生方式不同。代位權(quán)是債權(quán)人享有法定權(quán)利。而代理權(quán)除法定代理外，屬意定性質(zhì)。 ? B、名義不同：代位權(quán)是債權(quán)人以自己名義；代理權(quán)為代理人以被代理人名義。 ? C、權(quán)限不同：代理人的權(quán)限是委托、指定、法定的范圍以內(nèi)；代位權(quán)人的權(quán)限是債權(quán)人的債權(quán)范圍以內(nèi)； ? D、訴訟資格不同：代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)不具有原告資格；代位權(quán)人具有原告資格； ? E、后果不同：代理的法律效果歸于被代理人；代位的法律效果是債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。 三、代位權(quán)行使的條件 ? 債權(quán)人的債權(quán)合法。 ? 債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán) (應(yīng)當(dāng)、能夠行使權(quán)利卻不行使 ) ，且對債權(quán)人造成損害 ? 債務(wù)人的債權(quán)非專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。 ? （基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利） 四、代位權(quán)的行使 ? ：以訴訟方式為之。 ? ：債
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