【正文】 限等是否符合工程建設(shè)項目的要求，持證單位名稱是否與承包單位名稱一致等。 相關(guān)法條： 《建筑法》第 13 條“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、涉及單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成 的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級 ，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！钡?26 條“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或 者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。 二、 合同 效力 審查 2020 第 14 號《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：將五種合同依法認(rèn)定為無效： 承包人未 取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的； 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； 建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未進行招標(biāo)或者中標(biāo)無效的； 承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的； 承包人違法分包建設(shè)工程的。 三、 施工合同 第一部分協(xié)議書 的內(nèi)容審查 施工合同第一部分為協(xié)議書，概括約定施工合同的主要內(nèi)容如工程概況（工程名稱、地點、內(nèi)容）、承包范圍、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價款，該部分屬于合同實質(zhì)內(nèi)容的主要內(nèi)容，審查時應(yīng)注意核對是否與項目審批文件一致 （如屬招投 10 標(biāo)項目應(yīng)核對承包人名稱、承包條件是否與中標(biāo)結(jié)果一致 ），約定內(nèi)容是否具體、準(zhǔn)確，如有不一致應(yīng)進行修改。 審查 工程承包范圍 ，包括 土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等等。 注意與招投標(biāo)文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致 。 開工日期的審查， 項目開工日期的明確對工期的認(rèn)定，具有重要意義。一般標(biāo)明：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開工通知日期為準(zhǔn)。 實際開工日期與約定日期不一致，以實際開工日期為準(zhǔn)（開工通知書 等證實） 。施工許可證日期和實際施工日期不一致， 以施工許可證日期為準(zhǔn)。 四、 合同 內(nèi)容合法性 的審查 根據(jù)《合同法》、《建筑法》等相關(guān)法律規(guī)定，工程合同不得有 違 反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的內(nèi)容，審查時如有違反內(nèi)容應(yīng)進行刪改。 常見問題： 將應(yīng)當(dāng)由一個承包人 完成的建設(shè)工程直接成若干部分發(fā)包給幾個承包人； 同意承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人； 同意承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位； 同意分包單位將其承包的工程再分包； 同意建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工非由承包人自行完成； 合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承 包單位采購的，發(fā)包單位制定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者制定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商； 將必須進行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的； 與非中標(biāo)人簽訂合同（也包括中標(biāo)人向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目的情況）； 不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，或再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議； 其他違反法律 、行政法規(guī)強制性規(guī)定的內(nèi)容。 11 五、 合同 價款 、計價方式 計價方式一般有三種 ： 采用固定價格合同。 （如：合同約定工程總價款包含全部工程量內(nèi)容，承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程 ，發(fā)包人都沒有增加支付的義務(wù)，并認(rèn)為該項目已包含在總承包價款中。本工程竣工結(jié)算時，只計算變更部分和材料價差調(diào)整部分，不再對報價書、標(biāo)底價及中標(biāo)價進行重新核對。） 采用可調(diào)價格合同。 （如：合同價款調(diào)整方法，招標(biāo)范圍以內(nèi)的工程量按實計算，定額計價，稅前總價下浮。設(shè)計變更及現(xiàn)場簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場工程師共同認(rèn)可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項 元以內(nèi)不予計取， 元以上單項的變更或簽證于竣工決算時調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。） 采用成本加酬金合同。 （此種方式 采用不多 。） 應(yīng)當(dāng)約定： 預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時限及抵扣方式； 工程進度款的支付方式、數(shù)額及時限； 工程施工中發(fā)生變更時，工程價款的調(diào)整方法、索賠方式、時限要求及金額支付方式； 發(fā)生工程價款糾紛的解決方法； 約定承擔(dān)風(fēng)險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法； 工程竣工價款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時限； 工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時限； 安全措施和意外傷害保險費用； 工期及工期提前或延后的獎懲辦法； 與履行合同、支付價款相關(guān)的擔(dān)保事項。 提示： 審核計 價方式的約定內(nèi)容應(yīng)注意審核是否清楚明確地約定了計價方式及價格調(diào)整的風(fēng)險范圍和調(diào)整方法、上下文約定的計價方式是否一致等 （常見問題如 :前面約定“包干造價，固定不變價”，后面又約定“按實結(jié)算”） 。 12 六、 關(guān)于合同價款 支付條件、期限 的約定 方式：節(jié)點形象進度，按比例； 或 工程量，按比例。 除了需注意根據(jù)工程進度約定相應(yīng)價款支付 比例外，還需視公司審批流程所需期限等相關(guān)因素約定合理的付款期限。 如：“合同生效后”、“工程竣工并經(jīng)驗收合格后”補充具體期限“ XX 個工作日內(nèi)”，以便安排付款事宜，避免遲延支付。 通用條款中 關(guān)于合同價款變更、工程量確認(rèn)、竣工驗收報告、索賠報告等均約定了確認(rèn)期限，如超過約定期限未予答復(fù)將被視為認(rèn)可。因此如果通用條款約定的各個確認(rèn)期限根據(jù)各公司實際履行需要不夠長，應(yīng)在專用條款中進行變更，延長相應(yīng)期限，以免因公司審核流程較長在未答復(fù)前已被視為認(rèn)可的情況發(fā)生。提示 注意： 常有承包方要求發(fā)包方將其應(yīng)收的合同款支付給其自行制定的分包單位或包工頭，發(fā)票的開具也由分包單位或包工頭自己解決。承包人試圖通過轉(zhuǎn)讓債權(quán)這一形式將合同履行過程中存在的轉(zhuǎn)包或違法分包行為合法化，甚至 連發(fā)票 開具的合同義務(wù)也同時進行轉(zhuǎn)讓。對于 承包人的這種要求應(yīng)予拒絕，并應(yīng)注意在施工合同中明確約定工程款的收款賬戶、發(fā)票開具的方式等。 七、 審查對監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師 權(quán)限 的設(shè)置 明確工程師授權(quán)范圍； 對于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認(rèn)。 提示注意：對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過發(fā)包人或承包人認(rèn)可后生效。 八、 審查對于 工期順延 的約定 工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，最好 約定標(biāo)準(zhǔn)作為 認(rèn)定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)； 工期順延的程序性約定：承包方在一定時間內(nèi)，書面報發(fā)包方認(rèn)可、監(jiān) 13 理認(rèn)可?？梢栽黾印耙暈椤睏l款。（視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可。） 九、 對于隱蔽工程和中間驗收的條件和程序 的審查 程序：“按照國家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前 小時，以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場監(jiān)理驗收后方可進行施工。”等。 通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負(fù)零、封頂”等主要節(jié)點的驗 收要求。 十、 審查關(guān)于工程變更的約定 未經(jīng)過規(guī)劃的批準(zhǔn)、設(shè)計的批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計變更；承包方原則不作變更；但實務(wù)上需做變更。 （此類約定 舉例如：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后 日內(nèi)，承包人須向工程師提交書面報告，工程師審批通過書面報告后報發(fā)包人核準(zhǔn)，書面報告經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)并加蓋公章后 ,方可作為調(diào)整合同價款的有效簽證 ,在工程結(jié)算時支付。承包人逾期不報，視為不涉及工程造價增加。設(shè)計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書，否則不視為設(shè)計變更。施工期間變更 調(diào)整單項 元以內(nèi)不予計取， 元以上單項的變更于竣工決算時調(diào)整。） 十 一 、 審查關(guān)于 竣工驗收和結(jié)算 的約定 重點注意 ：驗收過程、工程交付、資料交付、竣工結(jié)算等方面的約定； 關(guān)于驗收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時間和補充要求。 提示 注意 “ 視為條款 “ 的約定 ： 作為發(fā)包方，可約定“承包方不按時與發(fā)包方共同結(jié)算的，已發(fā)包方審定的結(jié)算金額為準(zhǔn)；作為承包方可約定“結(jié)算文件提交后，在約定時間內(nèi)發(fā)包方不予以審計的，視為認(rèn)可結(jié)算資料”。 14 十二、 農(nóng)民工工資問題 的約定 實踐中曾發(fā)生此類糾紛： 公司將工程施工任務(wù)承包給某施工單位進行，由于施工單位拖欠農(nóng)民工工資，導(dǎo)致農(nóng)民工向建設(shè)單位討薪或向建設(shè)行政部門上訪，很多地方政府要求建設(shè)單位承擔(dān)墊付責(zé)任。 為解決此問題，可在施工合同中增加關(guān)于對方不按時發(fā)放農(nóng)民工工資導(dǎo)致農(nóng)民工到公司或有關(guān)部門上訪給公司造成影響及算是的違約責(zé)任承擔(dān)問題的約定 ，以約束對方合法用工并及時支付農(nóng)民工工資。也可要求施工方提供銀行出具的支付農(nóng)民工工資的保函。 十三、 違約責(zé)任 通用條款中的違約責(zé)任約定比較泛泛 。 詳細(xì)的約定可參照如下條款： 對于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確 ：何種情況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定； 對于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。 對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。 對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過仲裁或者訴訟解決，但是無論是否發(fā)生或者爭議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認(rèn)屬于發(fā)包人過錯的，發(fā)包人承擔(dān) 相應(yīng)責(zé)任。（留置權(quán)） 對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問題認(rèn)定的中間機構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序?？杉s定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門。 對于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。 于安全文明施工過程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。 關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標(biāo)價 10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承 包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫 15 使發(fā)包人重新招標(biāo)引起的房屋銷售信譽受損帶來的直接、間接經(jīng)濟、名譽賠償責(zé)任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。 對于工程保修責(zé)任的認(rèn)定：承包方不保修情況下的處理和費用承擔(dān)。 （如：“承包方應(yīng)在規(guī)定時限內(nèi)通過修理、重作等補救措施使工程質(zhì)量合格，并應(yīng)支付工程總價款 %的違約金，如超過規(guī)定改正期限工程質(zhì)量仍未驗收合格的，發(fā)包方有權(quán)單方解除本合同，并要求承包方賠償相應(yīng)的損失。承包方違約除應(yīng)按照上述約定支付違約金外，當(dāng)約定的違約金不足以彌補發(fā)包方所受到的損失時，還應(yīng)賠償發(fā)包方損失”。 ） 十 四、 安全責(zé)任 通用條款中有約定“承包方承擔(dān)施工生產(chǎn)過程中發(fā)生的安全責(zé)任” 。 實踐中，常有受害人將建設(shè)單位一并作為共同被告起訴 ，導(dǎo)致建設(shè)單位花費大量人力物力處理糾紛。 為有效約束承包方嚴(yán)格履行安全施工責(zé)任，避免發(fā)包方因安全事故等原因而使受害人通過投訴、起訴、信訪等方式向發(fā)包人主張權(quán)利，承包方應(yīng)承擔(dān)發(fā)包方因此支出的調(diào)查費、律師費等合理費用，并可約定每發(fā)生一起安全事故，發(fā)包方有權(quán)要求承包方支付合同總價款 %的違約金，可在工程款中直接扣除?！? 實踐中， 建筑工地發(fā)生人身傷亡事故后，有些地方行政管理部門或受 害人要求公司作為業(yè)主單位承擔(dān)連帶責(zé)任。對于 該問題，分析如下： 一般情況下，建設(shè)單位對承包方在施工過程中造成他人損害是不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，更無法律依據(jù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（《建筑法》第 45 條規(guī)定：“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。”） 關(guān)于連帶賠償責(zé)任，根據(jù)《民法通則》第 130 條、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第 3 條，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的依據(jù)是建設(shè)單位與加害行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，如沒有共同侵權(quán)，無須 因是業(yè)主單位即承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 特殊情況下，依據(jù)《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第 10 條，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定 16 作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任 。此種情況下，如果建設(shè)單位發(fā)出錯誤甚至違法違規(guī)的只是，或選擇沒有資質(zhì)的施工企業(yè)承包建設(shè)工程的，則可能因此過錯責(zé)任而承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 為減少此類爭議，可采用的做法是：除 要求承包方投保意外傷害保險外，同時要求承包方為職工、農(nóng)民工投保工傷保險，一定程度上減少了建