【正文】 好氛圍，使我站的安全生產(chǎn)工作又上了一個(gè)新的臺(tái)階。形成了 。夯實(shí)基儲(chǔ)提高素質(zhì)、樹(shù)立標(biāo)桿、爭(zhēng)創(chuàng)一流 。謝謝。本人 同意后一種意見(jiàn)。 對(duì)于此案，一種意見(jiàn)認(rèn)為，結(jié)算報(bào)告中的結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該結(jié)算報(bào)告不是雙方約定的竣工結(jié)算文件，因此發(fā)包方?jīng)]有義務(wù)對(duì)該文件進(jìn)行回復(fù)，因此承包方以此要求付款沒(méi)有法律依據(jù)；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，基于建設(shè)工程施工合同履行的特殊性，雙方約 定該條款的目的是要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)結(jié)束審價(jià)，履行合同約定的支付工程款的義務(wù)，平衡雙方利益。在該合同履行過(guò)程中，承包方未按雙方約定標(biāo)準(zhǔn) 計(jì)算工程價(jià)款，而是按 照其他方法 計(jì)算工程款，發(fā)包方收到該結(jié)算文件后，認(rèn)為該文件不是按雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，未予答復(fù)。 五、 關(guān)于合同價(jià)款 結(jié)算 的約定 按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第二十條的規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在 約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。一方面， 這個(gè)條款即使有這種設(shè)計(jì)依然是變更法律規(guī)定的法定抵押權(quán)，依然是無(wú)效條款。 在司法實(shí)踐中，為避免承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)成為無(wú)效條款，有的約定附條件的放棄優(yōu)先受償權(quán)條款，即在發(fā)包人在已經(jīng)支付給承包人建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用后，承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)。從物權(quán)的角度看，約定的抵押權(quán)在經(jīng)過(guò)登記后不會(huì)因一方承諾放棄抵押權(quán)就會(huì)使抵押不存在，至少需要到登記部門(mén)解除抵押登記才能使該工程上的抵押權(quán)真正歸于消滅，相比之下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要進(jìn)行登記即存在，那么其更不可能由于一方承諾放棄而歸 于消滅。本人 認(rèn)為，法律作出的這條規(guī)定更多的是從保護(hù)承包人的利益，最終保障民工等承包人的雇員的生存 利益考慮，而生存利益優(yōu)先的原則應(yīng)當(dāng)是人權(quán)原則的最基本要求，對(duì)其的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是最大限度的，應(yīng)當(dāng)大于其他權(quán)利，因此該權(quán)利不容許放棄，放棄也是無(wú)效的。而法定抵押權(quán)具有不同于一般抵押權(quán)的特點(diǎn)：首先，它是依法律規(guī)定而產(chǎn)生的，不需要當(dāng)事人事先約定，因此通常不需要進(jìn)行登記，符合法律規(guī)定的條件即成立；其次，它的受償順序及受償范圍也依法律規(guī)定，當(dāng)事人不能自行變更。為取得貸款，在建設(shè)工程施工合同的補(bǔ)充協(xié)議中，開(kāi)發(fā)商作為發(fā)包人就會(huì)設(shè)立要求承包人 承諾放棄優(yōu)先權(quán)的約定。 四、 建設(shè)工程 優(yōu)先受償權(quán) 放棄的法律效力問(wèn)題 19 為解決工程欠款問(wèn)題，保障社會(huì)穩(wěn)定，維護(hù)農(nóng)民工 的合法權(quán)益，合同法第286 條確定了工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)的法律地位， 2020 年 6 月 27 日，又出臺(tái)了最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)，對(duì)建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)、效力等級(jí)及范圍、行使條件及期限等作出了進(jìn)一步的規(guī)定。本人認(rèn)為，上述情形 都有可能導(dǎo)致工程違法，但不能僅因此而認(rèn)定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無(wú)效合同。另一方面，施工合同的履行結(jié)果如何和合同本身的效力沒(méi)有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時(shí)是否違反法律規(guī)定為依據(jù)來(lái)判斷其法律效力，不能因?yàn)楹贤男羞^(guò)程而導(dǎo)致合同的效力發(fā)生變化。 另一種意見(jiàn)認(rèn)為，施工合同是發(fā)包人與承包人就工程的建筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù) 的合同，其標(biāo)的物是經(jīng)過(guò)有關(guān)政法部門(mén)批準(zhǔn)的準(zhǔn)備建設(shè)的工程項(xiàng)目。就像買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂合同買(mǎi)賣(mài)國(guó)家文物一樣，因?yàn)楹贤瑯?biāo)的物是國(guó)家禁止的，所以合同無(wú)效。這些審批程序既相互獨(dú)立又相互聯(lián)系，而且有著嚴(yán)格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)一般無(wú)法完成，而任何一個(gè)程序的審批手續(xù)沒(méi)有完成之前，當(dāng)事人就進(jìn)行了實(shí)際的開(kāi)發(fā)建設(shè)，致使工程項(xiàng)目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標(biāo)的物 違法，其建設(shè)行為有可能被 認(rèn)定違法，所建建筑物則是違法建筑。 三、 違法工程與建設(shè)工程施工合同的效力 某些工程在進(jìn)行建設(shè)施工發(fā)包時(shí)，其工程沒(méi)有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可、建設(shè) 工程施工許可甚至土地使用權(quán)也不在發(fā)包方名下，該工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力如何？ 一種意見(jiàn)認(rèn)為，違反工程所簽訂的施工合同應(yīng)屬無(wú)效。但有些個(gè)體施工隊(duì)沒(méi)有資質(zhì)，但他們可能會(huì)成為某一個(gè)有資質(zhì)單位的項(xiàng)目部，成為該單位的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，并接受該有資質(zhì)企業(yè)的統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一管理，利用公司的設(shè)備等，在該單位的授權(quán)下簽訂建設(shè)工程施工合同并履行義務(wù)，至于其內(nèi)部如何進(jìn)行利益分配是其企業(yè)內(nèi)部的管理問(wèn)題，與合同效力沒(méi)有關(guān)系。根據(jù)合同相對(duì)性原理，合同只對(duì)簽訂合同的發(fā)包人有效，對(duì)另外的委托方或合作方是沒(méi)有法律效力的。 二、 施工合同簽訂主體及其效力 目前，建設(shè)工程承包活動(dòng)中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托 開(kāi)發(fā)、合作開(kāi)發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權(quán)等方式來(lái)借用資質(zhì)。 17 此例中的建設(shè)工程合同和補(bǔ)充協(xié)議的效力如何？ 雖然本案發(fā)包方、施工方在招投標(biāo)前進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的溝通，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但由于后來(lái)雙方通過(guò)招投標(biāo)方式進(jìn)行招標(biāo)后中標(biāo)者即為實(shí)際施工人，根據(jù)我國(guó)理論界中合同效力補(bǔ)正的理論，該施工合同應(yīng)為有效合同。為滿足行政機(jī)關(guān)的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進(jìn)行了公開(kāi)招標(biāo)、投標(biāo)、開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo)一系列的程序，實(shí)際施工方成為本項(xiàng)目的 中標(biāo)人，并與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同。按照上述法律規(guī)定，在招投標(biāo)前發(fā)包方不得與施工方進(jìn)行任何有關(guān)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的談判，在通過(guò)招投標(biāo)后不得改變合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。 第五節(jié) 建設(shè)工程施工合同相關(guān)問(wèn)題分析 選擇以下幾個(gè)問(wèn)題探討： 一、 施工合同的簽訂與招投標(biāo)的關(guān)系及效力 根據(jù)我國(guó)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)法》及國(guó)有計(jì)委頒發(fā)的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 ， 國(guó)家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國(guó)有資金投資、政府投資項(xiàng)目、國(guó)際組織如世行貸款項(xiàng)目，必須通過(guò)招投標(biāo)。質(zhì)量保修書(shū)中應(yīng)明確建設(shè)工程的質(zhì)量保修項(xiàng)目?jī)?nèi)容及范圍、質(zhì)量保修期限、質(zhì)量保修責(zé)任、質(zhì)量保修金的支付方法等。 為減少此類爭(zhēng)議，可采用的做法是：除 要求承包方投保意外傷害保險(xiǎn)外，同時(shí)要求承包方為職工、農(nóng)民工投保工傷保險(xiǎn)，一定程度上減少了建設(shè) 單位的風(fēng)險(xiǎn)。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任 ?！保? 關(guān)于連帶賠償責(zé)任，根據(jù)《民法通則》第 130 條、《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第 3 條，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的依據(jù)是建設(shè)單位與加害行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，如沒(méi)有共同侵權(quán)，無(wú)須 因是業(yè)主單位即承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。實(shí)行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。對(duì)于 該問(wèn)題，分析如下： 一般情況下，建設(shè)單位對(duì)承包方在施工過(guò)程中造成他人損害是不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，更無(wú)法律依據(jù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 為有效約束承包方嚴(yán)格履行安全施工責(zé)任，避免發(fā)包方因安全事故等原因而使受害人通過(guò)投訴、起訴、信訪等方式向發(fā)包人主張權(quán)利，承包方應(yīng)承擔(dān)發(fā)包方因此支出的調(diào)查費(fèi)、律師費(fèi)等合理費(fèi)用，并可約定每發(fā)生一起安全事故，發(fā)包方有權(quán)要求承包方支付合同總價(jià)款 %的違約金，可在工程款中直接扣除。 ） 十 四、 安全責(zé)任 通用條款中有約定“承包方承擔(dān)施工生產(chǎn)過(guò)程中發(fā)生的安全責(zé)任” 。 （如：“承包方應(yīng)在規(guī)定時(shí)限內(nèi)通過(guò)修理、重作等補(bǔ)救措施使工程質(zhì)量合格，并應(yīng)支付工程總價(jià)款 %的違約金，如超過(guò)規(guī)定改正期限工程質(zhì)量仍未驗(yàn)收合格的，發(fā)包方有權(quán)單方解除本合同，并要求承包方賠償相應(yīng)的損失。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標(biāo)價(jià) 10%的違約金。 關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。 對(duì)于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長(zhǎng)短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問(wèn)題。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序。上述爭(zhēng)議被確認(rèn)屬于發(fā)包人過(guò)錯(cuò)的，發(fā)包人承擔(dān) 相應(yīng)責(zé)任。 對(duì)于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時(shí)支付工程款的，自逾期之日起按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。 十三、 違約責(zé)任 通用條款中的違約責(zé)任約定比較泛泛 。 為解決此問(wèn)題，可在施工合同中增加關(guān)于對(duì)方不按時(shí)發(fā)放農(nóng)民工工資導(dǎo)致農(nóng)民工到公司或有關(guān)部門(mén)上訪給公司造成影響及算是的違約責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的約定 ，以約束對(duì)方合法用工并及時(shí)支付農(nóng)民工工資。 提示 注意 “ 視為條款 “ 的約定 ： 作為發(fā)包方，可約定“承包方不按時(shí)與發(fā)包方共同結(jié)算的，已發(fā)包方審定的結(jié)算金額為準(zhǔn)；作為承包方可約定“結(jié)算文件提交后，在約定時(shí)間內(nèi)發(fā)包方不予以審計(jì)的，視為認(rèn)可結(jié)算資料”。施工期間變更 調(diào)整單項(xiàng) 元以內(nèi)不予計(jì)取， 元以上單項(xiàng)的變更于竣工決算時(shí)調(diào)整。承包人逾期不報(bào)，視為不涉及工程造價(jià)增加。 十、 審查關(guān)于工程變更的約定 未經(jīng)過(guò)規(guī)劃的批準(zhǔn)、設(shè)計(jì)的批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計(jì)變更；承包方原則不作變更；但實(shí)務(wù)上需做變更。”等。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗(yàn)收前 小時(shí)，以書(shū)面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。（視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可。 八、 審查對(duì)于 工期順延 的約定 工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對(duì)于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計(jì)變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，最好 約定標(biāo)準(zhǔn)作為 認(rèn)定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)； 工期順延的程序性約定：承包方在一定時(shí)間內(nèi)，書(shū)面報(bào)發(fā)包方認(rèn)可、監(jiān) 13 理認(rèn)可。 七、 審查對(duì)監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師 權(quán)限 的設(shè)置 明確工程師授權(quán)范圍； 對(duì)于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認(rèn)。承包人試圖通過(guò)轉(zhuǎn)讓債權(quán)這一形式將合同履行過(guò)程中存在的轉(zhuǎn)包或違法分包行為合法化，甚至 連發(fā)票 開(kāi)具的合同義務(wù)也同時(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。因此如果通用條款約定的各個(gè)確認(rèn)期限根據(jù)各公司實(shí)際履行需要不夠長(zhǎng)，應(yīng)在專用條款中進(jìn)行變更，延長(zhǎng)相應(yīng)期限，以免因公司審核流程較長(zhǎng)在未答復(fù)前已被視為認(rèn)可的情況發(fā)生。 如：“合同生效后”、“工程竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格后”補(bǔ)充具體期限“ XX 個(gè)工作日內(nèi)”，以便安排付款事宜，避免遲延支付。 12 六、 關(guān)于合同價(jià)款 支付條件、期限 的約定 方式：節(jié)點(diǎn)形象進(jìn)度，按比例； 或 工程量，按比例。） 應(yīng)當(dāng)約定： 預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時(shí)限及抵扣方式； 工程進(jìn)度款的支付方式、數(shù)額及時(shí)限； 工程施工中發(fā)生變更時(shí)，工程價(jià)款的調(diào)整方法、索賠方式、時(shí)限要求及金額支付方式； 發(fā)生工程價(jià)款糾紛的解決方法； 約定承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法； 工程竣工價(jià)款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時(shí)限； 工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時(shí)限； 安全措施和意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)用； 工期及工期提前或延后的獎(jiǎng)懲辦法； 與履行合同、支付價(jià)款相關(guān)的擔(dān)保事項(xiàng)。） 采用成本加酬金合同。 （如：合同價(jià)款調(diào)整方法，招標(biāo)范圍以內(nèi)的工程量按實(shí)計(jì)算，定額計(jì)價(jià)，稅前總價(jià)下浮。本工程竣工結(jié)算時(shí)，只計(jì)算變更部分和材料價(jià)差調(diào)整部分，不再對(duì)報(bào)價(jià)書(shū)、標(biāo)底價(jià)及中標(biāo)價(jià)進(jìn)行重新核對(duì)。 11 五、 合同 價(jià)款 、計(jì)價(jià)方式 計(jì)價(jià)方式一般有三種 ： 采用固定價(jià)格合同。 四、 合同 內(nèi)容合法性 的審查 根據(jù)《合同法》、《建筑法》等相關(guān)法律規(guī)定，工程合同不得有 違 反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容，審查時(shí)如有違反內(nèi)容應(yīng)進(jìn)行刪改。 實(shí)際開(kāi)工日期與約定日期不一致，以實(shí)際開(kāi)工日期為準(zhǔn)（開(kāi)工通知書(shū) 等證實(shí)） 。 開(kāi)工日期的審查， 項(xiàng)目開(kāi)工日期的明確對(duì)工期的認(rèn)定，具有重要意義。 審查 工程承包范圍 ，包括 土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等等。 二、 合同 效力 審查 2020 第 14 號(hào)《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》：將五種合同依法認(rèn)定為無(wú)效： 承包人未 取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的； 沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的； 承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的； 承包人違法分包建設(shè)工程的。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。 相關(guān)法條： 《建筑法》第 13 條“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、涉及單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成 的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí) ，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。 一、 合同 主體 的審查 需具備相應(yīng)的資質(zhì)。 （ 3） 另外， 建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權(quán)力的行為，致合同完全 或部分不能履行的，視為不可抗力。 如公司義務(wù)相對(duì)較輕的，可規(guī)定較為嚴(yán)格的援引程序和要求，例如發(fā)生不可抗力后應(yīng)提交當(dāng)?shù)卣蛘吖C機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對(duì)方主張不可抗力。 但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對(duì)不可抗力條款的約定應(yīng)盡可 能細(xì)化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對(duì)公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件 ，以便發(fā)生此類情況時(shí)，可援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。 如合同中的主要義務(wù)由相對(duì)方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。 （ 2） 對(duì)于設(shè)計(jì)制作合同 ，委托方企業(yè)可能采取的條款模式： ①完全歸屬本公司